废除死刑不能也不是从药家鑫开始　　

　　

　　——浅论药案与死刑废除　　

　　4月22日，世界法律日——或许这个日子除了读法律的没多少人知道——当然，即使是读法律的也没多少人知道就是了。　　

　　

　　本来这篇文章早就写好了，早在4月22日之前就写好了，是关于对李庄案和药家鑫案从法律的角度的剖析——但是我没多少资格在“剖析”，因此久久没发。但是今日我还是截取关于药案和“废除死刑论”来说点事儿。　　

　　为了避免被那些“习惯于看两行就开喷”的人们误伤，我还是决定先亮明观点，：我支持中国“逐步”废除死刑——但不是从药家鑫开始。　　

　　关于“激情杀人”，网络水军往往很无脑：首先他们一看到这四个字，“想当然”的认定是“黑律师”和“讼棍”们为了给药家鑫开脱罪行特地创造的“学理”——一时舆论对律师的谴责不亚于重庆公、检、法对李庄的攻讦；结果不久的后来，一些肯去看看书的人很快就发现了一个问题，原来刑法学和犯罪学上老早就有“激情犯罪”的概念了。于是网络水军们一致调转矛头，尝试以各种拙劣的方式去辩解药家鑫不属于“激情杀人”。　　

　　

　　那么作为学法律的也无外乎履行一下普法义务，教教大家怎么辩驳这个观点——用一个能让法官所接受的方式。　　

　　

　　

　　首先，“激情杀人”这种学说，确实存在，英美等国有“First Degree Murder”和“Second degree Murder”的区别——这个相信经常看美剧的人们都知道，德国也有“Mord”和“Totschlag”的差别，台湾刑法第二百七十一条是普通杀人罪，第二百七十三条是义愤杀人罪。为什么这么区分呢？于现代刑法学理念的发展。我们都知道古时候刑罚追求的是一种“同态复仇”——通俗来说就是“以牙还牙，以眼还眼”“欠债还钱，杀人偿命”——追求的是“给与施害方予等同于被害方的痛苦”。然而，随着近代的发展，刑罚开始从一种“复刑”（同态复仇）转变为“保安刑”（保持社会安全），人们开始区分故意犯罪——对社会危害大，因此应该给予重罚，——过失犯罪——施害者仅是过失，他并不追求致害结果——给予足以惩戒而使其不敢再大意的刑罚足以。而对于被害人的损害，则以民事赔偿的方式填补。　　

　　

　　而“激情杀人”，作为一种缺乏“主观恶意”的“犯罪”，其所带来的社会危害性远没有预谋犯罪大，因此，给予其相应的刑罚足以，而无需施以最高刑罚。

　　

　　其次，“激情杀人”杀人适用于什么情况？是否“适用于”药家鑫情况？我觉得二者存在“一线之差”。回顾药家鑫案，根据法庭相关证据，药家鑫在撞倒张妙后，“因为觉得农民难缠”，就将张妙砍死——这种情况并不适用于“激情犯罪”。　　

　　

　　那么激情犯罪是什么情况下才使用呢？我举个例子：　　

　　

　　假设我是一个社会青年，某天，我和几个狐朋狗友去喝酒，喝完之后和一个路过的人碰了一下，由于我是个社会青年，就得有个社会青年的样子，于是扯住那人的脖领臭骂一顿，那人不服气，回了几句，我一生气谁手拿起旁边的一把椅子朝人家头上砸了过去——结果那人自身身体条件不太好，居然没捱过去，就死了。　　

　　

　　大概看一下，似乎和药家鑫案没什么差别——是的，从当前法律上来看也没有差别，“我”所犯的罪和药家鑫犯的罪一样是“故意杀人罪”，一样是可能被判死刑，但是二者在学理上差别甚大：首先，药家鑫是否有“意”——这个“意”是追求结果的“意”——追求什么结果呢？就是剥夺那个人的生命。　　

　　

　　显然，从药家鑫案的证据来看，药家鑫是有“意”要剥夺对方的生命，防止自己“被农民缠住”，防止自己承担法律责任。（后面两个“防止”并不属于“意”的范围，而是属于起“杀人之意”的目的），因此，药家鑫案是有“意”的，哪怕这个“意”是“临时起意”。　　

　　

　　而“有意”与“无意”——正是“激情杀人”的差别点！！！（可能有人百度百科过，但是我不敢说百度百科的观点是错的，我只是不赞同百度百科的观点）　　

　　

　　而我所举的例子中，“我”显然就是一个“激情杀人”的典型，我在实施行为的时候，并没有追求致人死亡的结果的“意”，我只是随手抄个可能弄得到的工具，然后照着对方的脸招呼——他死他活我并不追求——我追求的是心理情绪的宣泄。这才是“无意”（不等于过失）的“激情犯罪”。　　

　　

　　有人会很不理解，为什么这么区分呢？这么区分是岂不是过分保护了施害人，我想，这个观念可以从两点来否定，一点是法律的“实然”（或许这个实然是法律不完善的表现），一点是法学的理论基础：　　

　　

　　中国法律的“实然”是——未对“激情杀人”与“预谋杀人”加以区分，那这样子会造成什么后果呢？很明显，在上述的例子中，“我”并没有“杀人”的“意图”，因此，我完全可以再法庭上辩驳——我的本意并不是要杀他，而只是要伤害他，不应该定我“故意杀人罪”，而应该定我“故意伤害罪致人死亡”——这样子，而侦查机关几乎不可能在这两点之间做出充足的举证，将会导致定罪量刑的混乱。　　

　　

　　因此，为了认定“激情犯罪”——或者说得更清楚一点是如何在“不追受害人损害结果的犯罪行为”的情况下定罪量刑的问题——我们用“一锅端”的方式——以“犯罪行为导致的最终结果来认定罪名”——也就是说，你一时愤怒，拿起板砖拍一个人，这时候你只是为了“泄愤”，并不为了“剥夺他的健康”或“剥夺他的生命”，那么，假如这人被你一板砖拍伤了，就定你“故意伤害罪”而不会定你“故意杀人罪未遂”；假如，你这一板砖把人拍死了，就定你“故意杀人罪”，而不是“故意伤害罪致人死亡”。你没有“犯意”（仅只对犯罪结果的追求的犯意），而侦查机关几乎不可能判断你拿起那板砖的瞬间的对犯罪结果的追求情况的心理状态——你自己都没有这种心理状态了，怎么可能要求侦查机关找出来——于是，法律就通过“变通”的方式，简单的用“结果”来给你“拟制”一个犯意。　　

　　

　　【总结】“激情犯罪”是并未起追求结果的犯罪的“意”的犯罪；药家鑫属于“临时起意”，仍然有“意”；因此不属于激情杀人。　　

　　

　　即使是激情杀人，也是故意杀人罪，情节恶劣了也得判死刑，并无法定的从轻减轻情节，在中国依然只不过是存在于学理之上的一种简化“激情犯罪”处理方式，一种酌定量刑的范畴而已。所以，我认为，从学术上指责那个辩护律师水平有限（不过他是辩护律师，应当容忍其一定程度下的曲解法律）也无可厚非，但是如果要从人格上进行攻击，只能说这个人对于刑辩律师的天职和对法律的理解——以及个人的智识水平只达到启蒙状态：懂得大是大非，爱恨分明，但是分不清谁是“是”，谁是“非”。　　

　　而为什么国外（以台湾为例）（但不是说“台湾”就是国外，而是说另一个“法域”）（在网络上说话真累，得不断括号说明防止遭喷）的犯罪却分为“义愤杀人罪”与“普通杀人罪”呢，我想这点是现代刑罚理念的谦抑性所决定的，以及从“复刑”向“保安刑”发展的产物。　　

　　

　　刑罚是一个国家权力对人的财产、自由、健康乃至生命最大的侵害（仅就罪犯个人而言）——也是人们（包括罪犯）在正常的社会生活中所会遭受到的最大侵害，而绝对权力引发绝对腐败，而为了防止这种侵害无度的泛滥直至伤害到无辜者，限制刑罚的理论也在近代开始产生，比如，废除了酷刑，身体刑，比如从英国1215年“大宪章”就被确立下来至今沿用的“罪刑法定原则”——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，“罪刑相适原则”。比如，英国法学家Jeremy·Bentham在《立法理论——刑法典原理》中就提出四种不应采用刑罚的情况：一是Groundless，无事实依据的，不存在犯罪行为，何以罚之？二是inefficacious，没有实际效果的，当刑罚无法获得实效，适用亦是徒然。三是Needless，没必要科以刑罚的，四是Unprofitable，本意不盈利的，引申为刑罚代价过高。　　

　　

　　因此，我们在看待药家鑫案时——乃至所有将判处重刑的案件时，不得不考虑的四个条件：有判处死刑的事实根据么？，判处死刑会带来良好的效果么？有必要判处死刑么？有没有其他的方式不判处药家鑫死刑，却能带来与判处死刑相同的效果么？——当所有四个问题都得到了回答，那么我们就能做出判断了。　　

　　

　　同时，个人认为，回答了这四个问题，也就能很好的问答了死刑是否应当废除。　　

　　“罪刑法定”“罪刑相适”“保安刑主义”成了近代刑法学的理念，只要能不科以刑罚，就尽量的避免使用刑罚。死刑更是如此——他让一切结果变得无法挽回，哪怕最终发现这是个冤案。　　

　　

　　当然，“防止无法挽回之冤案”仅仅是废除死刑的论调中的一个，而废除死刑的理念也在不断的发展，台湾多年来甚至因为废除死刑团体组织的反对，而导致大量的死刑犯拖延至今，无法得到执行（甚至有传出死刑犯等待死刑等到精神崩溃吞电池自杀）。废除死刑的理论基础无非那么几个——但是假如你尝试从中国语境下来用理论解释废除的原因，那么最终将会把自己绕进理论桎梏中——就像你在尝试解开一捆缠绕成一团的线，却找不到准头，跟着别人一通乱扯，最终把线捆死。　　

　　

　　因此，我虽然支持废除死刑，但我认为废除死刑一种“精神力”的推动，而且这种推动是循序渐进，无声无息的，而不是通过对某个甚至多个个案进行“形式上”的强行的去轻判、轻罚来强行推动的——这将会导致放纵犯罪——最终使废除死刑的进程回到原点，反而需要通过更多的重刑来抑制因为此前过多的放纵所导致的泛滥的犯罪。　　

　　

　　为什么说这得依靠“精神力”呢？相信有人看到过一些支持关于支持废除死刑的人的言论，有人认为，废除死刑能养成公民宽容之风尚，能树立公民与政府间“契约”之观念，能给与罪犯一个改造自我、重新做人的机会。　　

　　

　　——当然，我愿意为这些观念摇旗呐喊，但是，正如上文所说的一样，过多的去专营理论，将会把自己丢进理想和现实的悖论中，在理论桎梏中把自己困死。　　

　　

　　首先，我并不认为公民宽容之风尚与死刑存废的因果倒置——正如我前面所说，不能通过对个案的放纵来强制推动死刑的废除的理论基础一样。废除死刑，不是一个人，一件事，而是整个社会共同的责任，当社会群体，公民素质无法达到让死刑“Needless”，对于死刑的废除，也就无从谈起。　　

　　

　　在外国，频繁的出现被害人亲属为被告人求情以换的法院的轻判；在中国，几乎全体网民口径一致的要求判处被告人死刑，而不给予生存之希望——有人以此来抨击如今网络社会下的暴戾气息，我赞同这一点，但也赞同这一点，并不代表我认为这是废除死刑之依据，更不代表是死刑不废除而导致的暴戾气息——而是正我们的公民无法建立一种对生命的敬畏感、一种对生命的宽容之心。　　

　　

　　应当通过废除死刑来建立国民的宽容之风——这亦是一种逻辑上的悖论，废除死刑，而使犯罪者得不到惩罚——而使被害者的心灵无法得到平复——在一个集体素质并不高的社会环境下，所能带来的将是更大的暴戾，更多的嘲弄——而不会“反作用”于国民素质。　　

　　

　　所以，我追求废除死刑，但不是现在，也不是通过“强行”的方式去通过对个案的裁判来“开启”废除死刑之路的裁判。正如我上文所说的，当公民开始有了一种对法律的信仰，开始有了对生命的敬畏，开始有了对自己的权利的关注以及他人权利的关注，开始建立宽容的、博爱的社会风气后——这时候，暴力犯罪会逐渐减少——这时候，“不杀不足以平民愤”的论调也会逐渐消失——这时候，死刑案件也会逐渐减少——这时候，人们（社会和被害者）开始尝试着宽容他人犯下的罪行（哪怕这个罪多么恶劣），——这时候，人们不会再为辩护律师乱扣帽子、进行人格攻讦、公检法们也重新树立自身（包括其本身和制度）公信力，那么，死刑，将在无声无息中消失。　　

　　

　　当然，这一切都还是幻想——我们所处的环境却不得不去正是——谭卓、李启铭、药家鑫们对生命的漠视、公权力的公信力日益降低、权钱交易、无官不贪成了一个摆在眼前的事实，环境是可怕的，民众的安全感日益丧失——听得最多的论调就是“假如撞死的是你”、“假如被砍死的是你”，这种看似在做一种没用的假设性问题，但是这种假设性问题发生的概率却因为法律与道德的沦丧逐渐增加时，增加到了一种让民众具有危机感时，我们也就不能都对与所谓的“民众的复心理”“民意的暴戾”有所指责——这是一个社会发展畸形所产生的问题，而不是个人——而在这种现实环境下，我们废除死刑，或者尝试在药家鑫身上找到废除死刑的第一步，是绝对不明智的选择。正如上文频繁强调的——盲目的废除死刑导致对犯罪的放纵，犯罪一旦被放纵必将继续泛滥，一旦继续泛滥民众的危机感必然上升——最终必然将导致在废除死刑的道路上回到原点——同时且不谈“宽容民风”能否建立，可以肯定的是届时国民的“暴戾”情绪将会日益上涨　　

　　

　　某篇帖子讽道：“假如药家鑫不被判死刑，那么建议他们将张妙的孩子改成张无忌，然后指着法庭上的每个人给他看‘无忌，记住这些人，他们都是你的仇人，长大了替你娘仇’。”　　

　　

　　当法律沦落到要靠民众的私力救济才能维护情感上的正义——那么最终法制仍将继续倒退。　　

　　

　　并且，死刑纵然太过严厉，但是自有刑却太过无力——哪怕是死缓，实际执行也就14年而已。（当然，这个问题在昨天刚刚生效的《刑法行政案八》已经有所改善），因此，在中国的传统思维观念以及现状下——并无任何方式可以替代死刑的。不得减刑与假释的自有刑制度在中国也不存在。　　

　　

　　所以，废除死刑是一个必然的目标，但是不是立即就能实现的，也不是现在就能立即开启的，当前我们所要做的就是建立一个足以让死刑废除的环境，一个足以让死刑失去他的“必要性”“不可替代性”的人文理念、社会关系与司法制度。　　

　　最后，说说刑辩律师这个行业，我将来也可能会当上律师，说不定我将来也会为大毒枭、Criminal syndicate老大、Murderer辩护，说不定也会为被拖欠薪水的民工讨会薪水、也会为被司法机关冤枉的无辜者讨回公道——无论为谁代理，为谁辩护，辩护律师在做的只有一件事：防止在公权力（Power）在处于绝对优势的情况下而可能出现的泛滥。　　

　　

　　检察官、法官他们背后是Government，而律师所能仰仗的只有法律，律师也要吃饭——但是国家财政不管。所以请记住一条：无论是为多么黑的黑恶势力辩护，都是律师的天职，都是法律的要求，都是法制进程中最不可缺少的一个环节。　　

　　

　　聊聊数千字无法论述太大的课题，其中错漏也难以避免，欢迎各位指正与讨论——但不是看一半就开骂。

　　

　　【其实我颇有点厌恶的某些做法，比如直接把李庄定性为“黑律师”，但是这并不属于本文讨论范畴，等啥时候有空再另文讨论吧】