司法公正、外部监督与死刑存废　　

——刘涌案相关问题的理性思考　　

周玉平　　

沈阳黑社会性质组织头目刘涌一案，2002年4月17日铁岭市中级人民法院依照指定管辖，一审判处刘涌、宋健飞死刑。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院以“鉴于本案的具体情况”为由，终审改判刘涌死刑、缓期两年执行，维持对宋健飞的死刑判决并予执行。二审改判引起全国广泛争议和质疑。2003年12月22日，刘涌被最高人民法院再审判处死刑立即执行，并于当日执行。时间已经过去整整半年，刘涌案审判中的疑点问题并没有澄清：辽宁高法是否徇私枉法？是否存在刑讯逼供？最高法院判决中“再审被告人刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的全部财物及其收益，依法追缴；供其犯罪使用的工具，予以没收”的金额是多少、是否得到执行？相关的法律理论争议也远没有平息。　　

刘涌案相关的争议，涉及当前很多司法热点问题。作为司法部门的实际工作者，笔者感到有必要进行理性的思考。刘涌案在辽宁高法二审改判死缓后，互联网上相关的文章、发言已经数不胜数。既有普通网友的热血发言、媒体记者的多方报道，也有专家学者的理论分析，还有刘涌律师以及参与《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》签名的法学权威的解释。由于笔者的法律理论水平有限，只是提炼出与案件相关的8个司法热点问题，综合网上舆论进行评析。　　

一、刘涌案的第三次判决是否公正？——司法公正的评判主体与标准　　

最高法院判决刘涌死刑立即执行，得到传统媒体和绝大部分网上舆论称赞，被认为体现了司法公正、实现了社会正义。但仍有部分法学界专家持不同意见：提审有违现代司法理念，没有明确回答刑讯逼供的疑问，为了平息民愤而牺牲了程序正义。　　

再审是完全依照《刑事诉讼法》的规定进行的，程序上没有任何瑕疵。审判长南英宣读的再审决定书中说：“本院经审查认为，辽宁省高级人民法院‘2002辽刑一中字第152号’刑事附带民事判决中，对刘涌的判决不当，应该再审。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第205条第2款的规定，决定如下：本案由本院进行再审，本案再审期间不停止原判决执行”。真正违背程序正义的，恰恰是那些高喊程序正义的人，如辽宁高院的模糊判决，田文昌律师在法定程序之外搞的各种活动，14位专家收一方当事人的钱作出的不是证据却又提交法庭的“法律意见书”。　　

对于刑讯逼供问题，再审判决书作了明确回答：“最高人民法院认为：原二审判决定罪准确，也确认刘涌罪行极其严重，应当判处死刑，但以‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’和‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’，对刘涌所犯故意伤害罪改判死缓的理由与再审庭审质证查明的事实不符，其不当判决应予纠正”。　　

专家们所谓的现代司法理念主要是废除死刑、对非实行犯从轻判处等，只是其个人对某些西方国家的刑事法律条文、实践和刑法理论的理解，并没有被我国《刑法》、《刑事诉讼法》所采纳。在法治国家，如果视法律于不顾而依据什么“现代司法理念”作出判决，那才是“程序不公正”。　　

核心问题在于，司法公正由谁评判？判断标准是什么？法律是公众制定来维护多数人利益的工具，必须体现公众的意志。所以司法公正的评判主体最终是社会公众，评判标准就是是否代表了绝大多数群众的利益，“公道自在人心”。而不是所谓权威、专家的“理论”、“现代理念”或“西方通行的惯例”，也不是司法机关自己的“质量检查”或一句“经得起历史的检验”——判决是对现实利益的裁决、首先必须经得起现实的检验。得不到大多数人认可的判决，不是审判出了问题就是法律条文应当修改。　　

比如公众对刘涌案的财产处理就颇有微辞：1审判决1500万元罚金，二审维持；再审1500万元罚金加依法追缴再审被告人刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的全部财物及其收益。问题是再审判决认定的非法经营罪金额仅仅7200万元，与刘涌的嘉阳集团通过各种手段拥有的7亿元左右的资产差距太大，难道还要允许黑社会性质组织基地的嘉阳集团继续经营下去？刘涌家属再审时的奢侈排场、高昂的律师费从哪里来的？还要让他们继续享用刘涌集团的非法所得吗？ 　　

二、哪些因素影响了刘涌案第二次判决结果？——影响司法公正的主要因素　　

刘涌案的二审判决从判决结果到改判理由被强烈质疑，4个月后被再审判决纠正。现在可以说辽宁省高级人民法院的二审判决是一个不公正的判决——不管辽宁高院现在怎么解释。是哪些因素影响了二审判决，导致了司法不公？　　

是法官的法律水平吗？在基层法院的少数案件中，法官法律水平较低的确会导致对证据审查不准、对法律关系认识不清，作出错误判决。但即使是基层院的错案，又有多少比例是水平原因？辽宁高院审判刘涌案，先后经过合议庭、刑庭、审判委员会20多位法官集体讨论。社会如此关注的大案，高级法院的高级法官，决不会是法律水平的问题。　　

是上级法院的批示吗？据媒体报道，辽宁省人大代表和高院的法官在不同场合都说过，审判刘涌中多次请示了最高法院，见到了最高法院不同意判死刑立即执行的批示。在审判实践中，法院判决前向上级法院请示、得到上级的首肯后才作出判决是普遍现象。形成了事实上的两审变一审，变相剥夺了当事人的上诉权，违背了法律关于上级法院与下级法院之间是监督与被监督关系的规定。受到法院系统外的法律界人士严厉批评。这种违法现象长期得不到纠正，根源在上级法院：喜欢下级法院请示、喜欢作出批示，权力的背后是利益。　　

是地方保护主义与官员干预吗？刘涌案是影响地方稳定的大案，辽宁党政肯定十分关注，极有可能“打招呼”。地方保护的主要原因是为了地方政局稳定、经济发展等局部利益，要求法院作出违法判决或处理。法院的经费供给来自地方财政，人事权也部分在地方党委，不可能不受地方制约。而官员个人的干预，却多是为了私利：掩盖自身问题、与当事人有亲属等关系、受人请托。刘涌在辽宁省会沈阳有深厚的关系网，难保没有人走门子：刘父曾任沈阳中院审委会委员、刑事审判一庭庭长，刘的“干爹”刘实是沈阳市检察院检察长，刘的情妇是沈阳中级法院副院长、市政协副主席。刘的律师田文昌公开对记者说：“为了救刘涌一命，我曾给中央、最高法院、辽宁省委、辽宁省高级法院的有关领导写过很多信，反映有关问题”。这不是寻求党政干预是什么？　　

是否有法官徇私枉法？现在还没有证据表明刘涌案二审法官有收受财物、照顾关系而徇私枉法的行为。但在其他错案和媒体报道中，却可以知道多数问题判决的原因就是法官或法院的经济利益。当事人的经济实力和出钱多少，可以决定诉讼的成败。普通群众花不起钱打官司、耗不起时间打官司、赢了官司输了钱的事越来越普遍。群众对法律、对司法逐渐失去信心，而寻求上访、暴力等解决手段，或只有默默忍受。部分法官失去了法律的良心，“屁股坐歪了”。　　

外部监督、制约力量不足，也是导致刘涌案二审不公的深层原因。由于最高法院授权高级法院核准死刑，高法二审就是生效判决，基本没有改变的可能，高法二审就可以为所欲为。不信可以回顾二审判决后的舆论：虽然质疑，却是无奈。社会公众和舆论监督渠道不畅，也方便了暗箱操作。有多少刑事、民事案件审判受到了有力的外部监督制约？　　

立法粗糙、法律条款弹性太大、法条之间相互矛盾等立法原因，也是引起司法不公的因素之一。给予了法官过大的自有裁量权却又缺乏制约，同时也给了法官利用法律来辩解的借口。　　

三、刘涌案存在刑讯逼供吗？——非法证据排除与当前刑讯逼供的现实和解决途径　　

刘涌案律师 的辩护核心，一直是说侦查中存在刑讯逼供，因而证据非法。二审改判的理由之一也是“不能排除刑讯逼供的可能”。我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供行为，但并没有明文规定与事实相符的、非法取得的证据无效。 即使按照证据排除规则非法证据无效，刘涌案中也只是刑讯逼供取得的那部分证据无效，而不能像刘涌律师希望的那样否定全案——那将放纵犯罪分子、提供被告串通制造刑讯逼供的机会。而且二审并没有通过庭审查实有无刑讯逼供行为，仅凭“可能”就改判，完全违反了刑事诉讼法的规定：“以事实为根据，以法律为准绳”、未经质证核实的证据不能用于定案。最高法院的判决，已经表明在据以定案的证据中，没有刑讯逼供取得的证据。　　

但是刘涌案中是否存在过刑讯逼供，至今仍是一个迷。我国古代司法有刑讯逼供的传统：拷打、刑具都是合法的审讯手段。在打击犯罪和破案压力下，加上迷信“被告人口供是证据之王”，刑讯逼供在我国现时的司法实践中也并不少见，特别是非暴力的连续审问不准休息、恐吓、精神折磨等刑讯逼供手段。刑讯逼供严重侵犯公民的人身权和诉讼权，违背宪法“保障人权”规定，必将引发大量的冤假错案——我国的教训十分深刻。禁止刑讯逼供，实际上是保障社会每个人的人身权——说不定那天轮到你！　　

杜绝刑讯逼供的理想办法，是落实“被告人不得被强迫自证其罪”的人权，赋予被告人沉默权。被告可以拒绝供述但有权辩解，或自愿供述换取酌定丛轻处罚——类似于审判阶段的辨诉交易。规定被告人口供不作为定案的证据，只作为衡量认罪态度和量刑的依据。从而彻底转变司法机关逼取口供的恶习，把侦查力量放在获取其他证据上。现在倡导的“无口供定案”已经有了成效，可作为改革的第一步。　　

四、刘涌是因直接指使故意伤害还是集团首犯判死刑？——对犯罪集团处罚的法律规定与实际适用　　

先看法律规定。我国《刑法》第26条：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。　　

“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。　　

“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。　　

“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”　　

《刑法》第294条：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。　　

“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　

“犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”　　

现实的审判实例却出现了：杀手判死刑立即执行，主谋并出钱雇用杀手者却判死缓或无期；犯罪集团直接杀人者判死刑立即执行，犯罪集团首犯却判死缓。而首犯又多半是当官的或财大气粗。这种判决向社会昭示了什么？只要你有钱有势就尽管雇用杀手或指使手下去杀人吧，反正你不会死；只要不死，想点办法减刑、假释、保外就医还不容易？就算在监狱里，照样可以过上舒服的生活、对外面的手下遥控指挥。这简直就是给黑社会性质组织的头目吃了定心丸。社会将进一步分化和不公正：强势阶层巧取豪夺，利用规则和财富保护自己；底层人员无出头之日，只好充当打手卖命。　　

刘涌案的二审判决说：“刘涌系该组织的首要分子，应该按照其所组织、领导黑社会性质所犯的全部罪行处罚，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，缓期二年执行。”却维持了对刘涌爪牙“四大金刚”之一的宋健飞的死刑判决，并已经执行。刘涌与宋健飞谁在黑社会组织中起的作用更大、社会危害更大、主观恶性更大？刘涌应对集团的全部罪行负责，当然包括宋健飞所犯的罪行。判宋健飞死刑立即执行、刘涌死缓，是对《刑法》的公然挑战。《外滩画报》李曙明的文章问得好：“辽宁高院对刘涌的网开一面，让人产生这样的疑问：如果罪孽深重如刘涌都可以不死，那么，死刑留给谁用？”　　

再审判决书说：“刘涌系组织、领导黑社会性质组织的首要分子，应对该组织的全部罪行承担责任。其直接或者指使、授意他人持刀、持枪实施故意伤害犯罪，致１人死亡，５人重伤并造成４人严重残疾，８人轻伤，手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害极大，依法应当判处死刑，且不具有不必执行死刑的法定或者酌定情节，依法应当判处死刑，立即执行。”　　

二审判决后，田文昌律师就解释说“刘涌没有直接参与命案，但他是否指使了呢”，“所有参与命案的七八个人都说，是刘涌指使的。但在庭审时却全部否认，而且还有相反证据证明，刘涌不但没有指使，而且还对此表示反对”。根据《刑法》规定，只要命案是黑社会组织的行为，而不是其中的个人为非组织目的单独行为，刘涌就应该按此罪行定罪处罚（并罚），根本不需要证明刘涌直接指使。不知田律师是怎么学习《刑法》的？　　

五、对刘涌执行死刑是否人道？——中国是否废除死刑的争论与立法权　　

刘涌二审改判死缓时，部分专家就说是顺应了废除死刑的现代司法理念，是人道主义的胜利。我国法律并没有取消死刑，凭什么按照“理念”不判死刑？专家门成天念叨“程序正义”，如此判决是“依法治国”吗？遵守了《刑法》第3条的“罪刑法定”原则吗？罪犯的人道主义实现了，社会和被害人的呢？　　

世界上确实有部分国家废除了死刑，但人口超过3亿的国家还没有一个废除死刑——包括专家们最为推崇的美国（辛普森案发生的国家）。并不存在世界公认的废除死刑的“现代司法理念”。　　

专家们还说，死刑只应适用于直接杀人者，因为他危害大、剥夺了人最珍贵的生命；贪污贿赂等财产型犯罪和幕后策划组织者都不应该适应死刑；死刑并没有遏制犯罪的威慑力。在中国，贪污几百万上千万的公款的社会危害比杀死1个人小吗？这可足够很多百姓生活一辈子，是多少劳动者辛勤工作1年创造的财富！死刑有没有威慑力，看刘涌用尽办法想逃脱一死就知道了。这很让人怀疑专家是否利用自己的学术地位在为某些既得利益集团代言、收取好处，而不是真正的学术见解。　　

中国死刑的绝对数量确实很大，但人口比例就不是想象的那么大。而且执行死刑的，绝大多数都是杀人等暴力犯罪分子和毒品犯，经济犯罪分子数额再大也是死缓、无期多而死刑少。当前严峻的社会治安形势和反腐败斗争形势，使社会公众普遍赞成保留死刑，要求加大对腐败分子和黑社会头目的处罚力度。死刑较多还有一个重要原因，就是最高法院违法将死刑核准权下放给省高级法院，使死刑复核程序形同虚设、审查把关不严，导致较多的错判案件。　　

提出废除死刑的另一个起因，就是从加拿大引渡赖昌星。因为加拿大（还有其他一些废除了死刑的国家）法律规定，不能将罪犯引渡给可能判死刑的国家。有些国际人权组织也攻击我国死刑过多。　　

这就引出了2个根本性问题。一是为谁立法？是为其他国家或非政府组织立法，还是为本国人民立法？应满足谁的需要？二是谁来立法？反映谁的意志？是法学精英、有钱有权的人，还是代表全国人民意志的人大？　　

六、刘涌案中14位法学权威的法律意见书起了多大作用？——“法律意见书”的法律地位　　

导致二审改判的一个关键，就是刘涌的辩护律师田文昌向法庭提供的一份“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”。该意见书由陈光中、陈兴良、王作富、周振想、王敏远等14名著名法学家签名作出，说：“与会专家听取了律师的介绍并查阅了公诉人提交的证据，一致认为：本案的证据方面存在严重问题”；存在刑讯逼供，可能不构成黑社会犯罪。二审判决书中确实出现了“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”的词句。　　

目前法院审而不判、议而不决的“疑难”案件越来越多，“专家法律意见书”也满天飞，大有愈演愈烈之势。专家们肯定“专家意见书”的主要理由是：“专家还有正义感”，“借论证的机会掌握典型案例，也可促进学术研究”。更有专家坚决否认“重金收买”之说：“如果为了钱，我相信今天北京的法学家没有一个愿意去参加论证。”　　

2001年9月19日，北京14名刑法专家、刑事诉讼法专家、法医学专家，由田文昌召集在钓鱼台大酒店第一谈判厅对刘涌案件进行了专题讨论。只用半天时间就出具了意见完全一致的“专家意见书”。专家们收了数额不详的“车马费”。人们的疑问是：不同研究领域的专家，能否就各个问题取得“完全一致”？只听取案件一方的介绍，能否还原案件事实？收取案件一方的钱财，能保持独立、公正，作出不利于出钱人的意见吗？半天时间（实际还要除去路途、寒暄、领钱等时间）就能看完材料、听完介绍、吃透案情、作出理论分析、14人讨论后达成一致的长达6页的意见书？恐怕论证只是走过形式，论证意见与结论早就由邀请者准备好了的，签字拿钱就是了。总而言之，是立场决定观点。后来有专家辩解说只不过收了“区区2000块钱”，并不像网上传的那样有30万元之巨。但钱多钱少不是问题的关键，收没收钱才是问题的关键。哪怕只收一分钱呢，都难逃“收人钱财，替人消灾”的嫌疑，不能再夸口“超脱和中立”了！ 　　

“专家意见书”在诉讼中究竟是什么地位？是学理解释吗？学理解释一般是专家一个人的独立思考，形成论文、著作，或发表在公众媒体上；并且主题是探讨法理而不是案例本身。现在却是很多不同研究领域的人的共同意见，直接提交给合议庭，绝大多数意见书直接就案件事实发表意见（据浙江法院系统调查）。是鉴定结论吗？显然不是。鉴定结论是受指派或委托运用专门技术对事实作出判断或认定，必须经法庭质证。是证言吗？专家意见书不具备证人资格（未亲历案件），不承担证人义务和责任。是辩护意见吗？其行为方式和利益与辩护相同，却不承担法律规定的代理人义务、不出庭。总之，专家意见书在诉讼中什么都不是，根本就不应该出现在诉讼程序中、出现在法庭上，更不应该影响法院判决。　　

专家意见书，就是拿一方之钱、取一方之证、议一方之事，貌似公正、实则变相代理。其实质就是利用专家在司法界的影响力和学术权威向法院施压，干扰独立审判。因为法官们要么是读专家编写的教材学的法律，要么就是专家的学生或专家学生的属下，所以直接送交法庭的专家意见书有极大的影响力。“专家论证会”虽然也都打着探讨、研究的旗号，但一般基于两项基本前提：一是委托人拥有雄厚的经济实力或背后有权势撑腰，所以法律援助案件一般与此无缘；二是所论证的案件正在法院审理当中，倘若某位专家是受案法官昔日师长，那就再好不过，花多少钱都值得，但如果法院已作出生效判决，则失去论证意义，当事人就断然不会出资了。　　

法学精英们最近一段时间在媒体上的言论和在刘涌案中的表现，已经引起民众对他们的道德、良心、动机的怀疑。值得我们警惕的还有：专家、律师、法官形成利益共同体，利用现行规则谋取利益。专家出具意见书收钱，律师利用意见书胜诉，法官利用意见书推脱徇私的追究。那么受到损害的是谁？　　

七、是舆论杀死了刘涌吗？——舆论监督与司法公开　　

刘涌二审判决后，《外滩画报》约稿文章——李曙明（恐怕是笔名）的《对黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》率先发难：留刘涌一命的根据在哪里？刘涌和宋健飞谁更应该被立即执行？如果罪孽深重如刘涌都可以不死，那么，死刑留给谁用？随后各大网站转载了新闻、发表了大量的网友评论。光是搜狐网站就有8万多条评论。　　

从实质上说，就是舆论促成了最高人民法院的再审。但杀死刘涌的，是刘涌的犯罪行为和法律，是法庭的审判，而不是舆论。　　

舆论是代表社会公众监督司法机关，制约司法权滥用的主要力量。内部监督、专门机关监督受到各种因素制约，不能完全保障监督效果，还受到监督成本的限制。而公众和舆论的监督却无处不在，任何徇私枉法都无法循形。在报纸、广播、电视等传统媒介受到一定束缚的情况下，网络舆论更显示出独立性、真实性、广泛性。司法实践的现状使保持舆论压力显得尤为必要。　　

为了司法公正，应该更多的发挥舆论监督的作用，通过司法公开为舆论监督创造条件：公开审判过程、审判结果、判决理由，减少暗箱操作。　　

八、检察机关为什么不对二审判决抗诉？——法律监督职能弱化的表现与解决　　

作为检察系统的一员，笔者至今不明白检察机关为什么不对刘涌案二审判决提起抗诉。是认为二审判决合理吗？那为什么不抗一审判决？是对社会意见麻木吗？想来舆论的热潮必然引起了高检对该判决的注意。是怕最高法维护形象而抗诉无改判把握吗？这更是唯法院马首是瞻，自信心不足（也是以往抗诉胜率不高、法院一意孤行的结果），主动放弃法定的监督职能。唯一可以接受的解释是中央安排最高法再审，而不是检察抗诉。　　

检察机关不抗诉的直接后果，就是公众对检察院这个法律监督机关的抗诉职能不再抱信心，认为又少了一支制衡法院审判权的力量，对纠正法院错误判决的希望只有寄托在党委、政府上。这与我们依法治国的目标一致吗？此事在开展“强化法律监督、维护公平正义”教育活动中发生，辜负了社会的期望——“作为上级审判机关的最高人民法院，作为法律监督机关的检察机关，都有责任站出来，维护法律的尊严”（《外滩画报》语），严重影响检察机关的公众形象。同时造成了高检在再审法庭上的尴尬立场：是按维护二审判决发表意见，还是推翻二审判决发表意见？　　

我们可以从2004年的两高报告中的2003年数据看出检察机关的抗诉职能的弱化程度。检察机关提起刑事抗诉2906件，占当年地方法院审结数735535件的0.4％，而当年法院宣告无罪的公诉案件被告人就有2368人。提起民事和行政抗诉13120件，占当年地方法院审结行政案件数114896件和审结民事案件数4834350件的0.27％。法院实际审结检察机关抗诉案件13308件。其中，抗诉理由成立依法予以改判的3006件，只占审结数的22.6％；抗诉理由不成立、原判正确依法予以维持的4786件，占审结数的36％；检察机关撤回抗诉的669件，因有新的证据或原判事实不清而发回重审的397件，双方当事人自愿达成调解协议以及和解结案的892件。而2003年法院自行复查各类案件112万件，对存在认定事实不准确、审判程序不严格、裁判结果不公正等问题的案件依法予以纠正就有5805件，比检察机关抗诉改判还多93.1％。　　

整体监督、抗诉职能弱化，既有法院一家独大不愿接受监督、检察人员业务水平的原因，也有自身重视职务犯罪侦查而忽视司法监督的原因。改进抗诉监督的建议：把握法律监督机关的《宪法》定位，明确检察院主要职能，树立维护司法公正的社会责任意识，重视社会舆论收集，内部的政策研究部门和专家咨询委员会介入抗诉工作。

注：本文作于2004年6月29日，但仍有现实意义。