学习美国先进经验，加强监管国内外资　　

　　

　　曾可为　　

　　

　　冷战结束以来，全球化的潮流席卷世界。在这场全球化的浪潮中，美国无疑是弄潮儿中的旗手，全球化波涛所到之处，都可以看到美国文化、美国企业、的身影，以致有人将全球化戏称为麦当劳化。全球化背后的动力是发达国家资本跨越国界追逐利润，美国的全球政策也是服务于美国资本在全球的扩张和增值。就是在这样的背景下，美国国务卿保尔森不断来华施加压力，要求中国实行自由浮动汇率，让人民币大幅升值，允许外资收购中国金融机构，并开放资本市场，让国外资本自由进出中国。在美国的压力之下，中国政府步步退让，人民币逐渐升值，银行等金融机构不断被外资蚕食，银监会适时也推出《银行控股股东监管办法（征求意见稿）》准备进一步让外资控股中国的银行。中国的对外国资本的开放，其理论与现实根据无非是英美以“华盛顿共识”为标志的新自由主义理论，即认为贸易自由化、开放市场，放松对外资的限制，会促进国家经济的发展。

　　

　　正当中国自愿或被迫的逐步进入美国规划的道路上时，美国国内限制外资的声音却越来越强，我们的国际友人保尔森先生所领导的美国财政部，为美国去年才通过的《外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act ，简称“FINSA”)，制定了一部更严格的“关于外国人兼并、收购条例”（Regulations Pertaining to Mergers,Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons）并即将经过听证后施行。任何正常的的人在阅读过美国的的这些对外国投资的限制法规之后，都会诧异于美国为何对外国尤其是中国的政策要求，会完全与其本国施行的政策背道而驰。更令人吃惊的是同一个保尔森领导下的美国财政部，会不在本国施行其认为有利于国家利益的政策，却要求中国施行他们认为最好的政策。如果美国人对我们的要求是真的有利于中国的话，那么反过来也就是说他们在美国施行的政策，是有损于其自身利益的。这可真是国际世界里活雷锋，不但是专门利人毫不利己，更是损己利人的活菩萨了。对于那些认为美国的言行都是真理的人也许会说，中美国情不同美国对自己和对我们要求对双方都是有益的。那么就更令人奇怪了，为什么是经济实力更弱的中国要打开国门任外资驰骋，而不是国际霸主美国在其国内与世界各国企业自由竞争呢？带着这些疑问我们来仔细研读美　国　老师在其国内的做法，来看看我们这个即将崛起的国家究竟能从中学到什么。

　　

　　一、美国外资监管法律体系的历史沿革　　

　　

　　美国限制外国投资的历史可追溯至一战时的《与敌贸易法案》。1915年一名德国外交官将手提箱遗失在车站月台上，箱中文件显示德国对美部分投资目的在于加强德国战力。1917年对德宣战后，美国国会通过上述法案，冻结德国企业在美的大多资产。1927年国会又通过《无线电法案》，以国家的名义严格限制外资进入广播和电信业，类似限制随后扩展至其它行业。这些措施在20世纪30、40年代抑制了外资进入美国的数量，直至40年代初期美参与二战后才逐渐恢复。　　

　　

　　外国对美直接投资在80年代进入高潮。随着日本经济快速发展和1985年《广场协议》签订后，日元大幅升值，日本企业开始大量在海外收购公司。为应对日本企业收购可能给美国家安全带来的风险，美国会于1988年通过了《1950年国防生产法》（the Defense Production Act of 1950）的“埃克森—弗罗里奥” （Exon- Florio）修正案，确立了现行审查体制的基础。2001年911事件之后，美国国家安全日益全方位受到重视。2006年，阿联酋国营公司迪拜港口世界（Dubai Ports World，即DPW）收购英国铁行港口(P&O)，并接手其在美国六个主要港口的经营权，这笔交易在美国民意的高度不满和美国国会的极力反对下胎死腹中。迪拜港口世界收购美国港口事件在美国上下产生了巨大的影响，许多美国人士认为，主要责任在于美国的外资监管法律和机构有问题，于是促使布什于2007年7月26日签署了《外商投资与国家安全法案》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007 “2007 Foreign Investment Act” or “FINSA”)。　　

　　

　　二、美国外资监管法律体系的现状　　

　　

　　《外商投资与国家安全法案（FINSA)》对外资进入美国予以了全方位的要求和限制，并对外资并购涉及的国家安全问题给予了全新的诠释：除传统的“国防安全”外，还包括所有“如遭到破坏或被外国人控制会对美国国家安全造成威胁的系统和资产”，如银行、供水、关键技术、基础设施等，而威胁美国国家安全的关键领域的数目在不断增加，已从1988年的8个扩大到2003年的11个，并增加了5类若受到攻击可能对生命和民众信心产生严重损失的“关键资产（包括有形和无形资产），尤其受外国政府控制企业的任何交易。除此之外，外资并购如果威胁到美国在关键技术领域的世界领先地位，或影响美国的本土就业，都将被视为威胁国家安全。　　

　　

　　美国的监管机构使用一套几乎完全不透明和主观的标准来确定外资并购是否影响美国国家安全，而外国资本持股美国企业低于10%，无须经由“外国投资委员会”（CFIUS， Committee on Foreign Investment in the United States）审查，所以基本上任何超过股权比例10%的并购交易都不可能通过审查。以致在现实中外资并购的交易都控制在10%以内，如2007年12月，淡马锡斥资44亿美元收购美林的普通股，并有权在2008年3月28日再购入6亿美元的股票。若淡马锡行使追加认购权，在美林的持股比例将达到9.9%，正好在美国政府和监管机构的自动许可范围内。去年12月，中投购买了50亿美元摩根士丹利公司发行的一种到期后须转为普通股的可转换股权单位，这批证券将从2010年夏季开始转成摩根士丹利的9.9%股份。　　　

　　

　　即使是10%的比例在全球范围内也是非常严格和苛刻的标准，然而今年4月21日，美国财政部在网站上公布了准备一部更严格的“关于外国人兼并、收购的条例”（Regulations Pertaining to Mergers,Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons），并即将经过听证后施行，欲更进一步加强对外资的审查。这部条例相当于《外商投资与国家安全法案（FINSA)》的实施细则。从各方面而言，这部条例都可能是美国历史上最严格限外法案。首先条例规定，外国投资委员会在审查外资时，只有在确定外资入股的目的是单纯投资时，才需要考虑10%的持股比例。也就是说，倘若美国外国投资委员会（CFIUS）对外资的投资目的存有疑虑，不论其入股的多少多少都可以对交易进行审查。考虑到其审查的主观性，也就是说任何外资并购从法理上讲都是可以被否决的。其次，打算收购美国敏感资产的外国投资者，将被要求呈交关于以往在军队及政府部门服务的个人信息，这条就足以打消华为收购3com的想法。再者，一旦外资收购交易被裁定危及美国国家安全，相关外国企业可能面临高达数千万美元的罚款。由于《外商投资与国家安全法案（FINSA)》赋予了“外国投资委员会（CFIUS）对已完成交易的外资并购的重新审查权，这就更加大了外资并购美国企业的潜在风险，对美国而言则可以挽回已经造成的不利影响，对外资企业而言则是即使交易完成也可能会被美国制裁。　　

　　三、美国外资监管的权力体系　　

　　

　　《外商投资与国家安全法案（FINSA)》授权美国总统可以中止或禁止任何被认定为威胁美国家安全的外国收购、并购或接管美公司的行为。根据该法案，规定由原负责监控和评估外资影响的“外国投资委员会（CFIUS）”对可能威胁美国家安全的外国投资项目进行审查。委员会由财政部、国务院、国防部、商务部、总检察官办公室、科技政策办公室、国土安全部、能源和劳工部等部门组成，由财政部长任主席。委员会的宗旨在于通过审核保护国家安全，同时维护开放的投资政策、维持外国投资者的信心，以及使美本国投资者在海外不会受到复性歧视对待。法案并且规定“外国投资委员会（CFIUS）”，要每年定期向议会汇审查情况，这就由过去议会的不定期监督变为定期监督。这就构成了总统、“外国投资委员会（CFIUS）”、议会三方监管外资的结构，最大程度的减少因权力腐败造成外资损害美国国家安全。　　

　　在具体操作中，法案同时授权总统或其指定的负责人索取有关收购或并购的书面通知。收到完整通后，委员会应对交易进行全面审核。对某些敏感交易须进行额外的调查。此类调查应在收到通知后30天内开始进行，时间应不超过45天。通具有“自愿性”，但规避审查将导致该交易一直处于待审查状态，存在被禁止的风险。因此，交易双方一般会及时通，以免出现收购被禁止，浪费大量资源的情况。除了交易方主动通外，委员会的成员机构也可以针对未通的交易主动向财政部长递交机构通。一旦任何成员机构递交了机构通，委员会就会及时就此通书面通知交易各方，并进入审查程序。对于那些有可能造成不利影响的交易，美国政府将“民事处罚”的条款纳入了所谓“减损协议”(mitigation agreements，即减少可能发生损失)中，近来CFIUS与外国企业达成的减损协议比过去更多。这就为外资并购又上了一道保险。　　

　　

　　美国对外资监管的权力级别之高，体现了美国对外资对国家安全影响的重视。总统具有最终裁决权，保证了国家对外资危胁国家安全的重视级别和行政动员能力。总统、行政机构、议会权力间的制衡，则降低个别机构腐化的风险。这就极大的避免了外资会产生的国家安全风险，也许有人会认为这样岂不是降低了国家利用外资的效率？其实不然，美国作为世界上吸引外资最多的国家之一，正是通过这种对风险的严密控制，才使得外资只能为美国的国家利益服务，在国家安全与经济效率之间，只有选择了国家安全才可以谈的上对外资的利用。　　

　　

　　四、借鉴美国外资监管措施，防范外资威胁国家安全。 　　

　　

　　从美国的外资监管历史和现状，可以看出外资监管的历史就是一部美国崛起和争霸的历史。不提美国建国时期与英国对经济主权的争夺，仅从美国对德国的防范就可以看出，美国在经济安全上是如何的明智。尤其是在逼迫日元升值的时候，本来日元升值使得日元的购买力上升，造成日本在美国大幅收购资产，使得美国人惊叹的以为日本会买下美国。谁知道美国通过巧妙的立法和审查，让日本买下的全是些无用的资产，结果日本在美国的投资成为世界史上投资失败的著名案例，日本的崛起也再次成为泡影。现在我国与日本当年的处境有不少相似之处，国外的热钱纷纷涌入我国，欲趁本币升值期间大赚一笔，我国的美元储备不断缩水，资金有着出国投资的冲动。日本当年被热钱爆炒之后，海外投资彻底失败，经济多年不能恢复，这就是我国发展的前车之鉴。美国人不断立法并提高监管的级别与要求，扎紧自己家门的篱笆，却要求我们中国敞开大门仿效当年的日本，这对我们意味着什么不言而喻。如果资本自由流动真的如美国人要求我们做的那样，有利于国家利益，那么为什么美国人要一再关紧自家的大门呢？我们的《银行控股股东监管办法（征求意见稿）》提升外资控股参股的比例，美国人却把所有的外资进入美国的核心产业都纳入国家安全的考察范围，谁更高明难道岂不是路人皆知。　　

　　

　　与美国对外资的监管相比，我国对外资监管的相形见绌。不管是监管的权力级别、监管的体系设计还是监管的标准，我们都没有美国的巧妙和严格。考虑到美国对外资监管与其在世界历史上权力争霸的成功，我们还需要对美国的实践多多进行研究，多看看美国人自己的做法而不是只听美国人对我们提出的要求。不然中国在世界历史上的结局不过是日本而已。根据我们对美国的了解，我们可以初步提出一些具体的对策。　　

　　 　　

　　

　　第一，最紧迫的一环；严密监控外资。我国的现状是商务部、外管局、央行都无力对外资包括热钱进行全面及时的监控，也不了解一旦外资作难会对我们产生多大的影响。这就相当于在战场上没有对敌情的侦查，也没有对自己的了解，不知己不知彼必败无疑。中国的崛起，虽然以和平崛起为目标，国家的崛起必然造成既得利益者的警惕，世界史上通过经济手段扼杀敌国的例子屡见不鲜，必须对外资的动向和可能的影响严密监控和评估。　　

　　

　　第二，最关键的措施；建立强力部门。由于外资对我国经济的渗透已经到了很高的程度，仅依靠现有的行政资源，来实现外资政策、金融安全的提升在短时间内是不大可能的。可以考虑，建立美国外资投资委员会那样的机构，从现有的机构和社会中调动人力资源，从外资的监控、审查、追诉各方面予以总的协调和执行。这个部门所告的领导级别一定要最够高，不然根本无法调动各方面的资源与外国人斗争。　　

　　

　　第三，长远之策；提高外资监控的级别。仿效美国，外资并购应该由国家最高权力机构人大审议、国家主席决策，行政部门执行监督。与外资的博弈，对国家经济安全的保卫，是一场长期战争，只有进行最高的总动员，才能够使国家在关键的领域与外国人竞争。美国人的世界霸权不是偶然的，美国人所重视的经济安全肯定是国家崛起的一个重要环节。　　

　　

　　第四，弥补损失与防止未来的风险；对现有的立法进行调整。美国可以对已经发生的并购进行重新审查，我们也应该在法律中对此加以规定。这样可以在合适的时候把已经出让的金融股权、企业股权收回，或弥补部分损失。而且这法律不应是某个部门单独裁决的，这样可以避免部门利益被外资绑架的风险。　　

　　

　　最后，经济安全是国防安全的一部分。经济安全和国家安全紧密联系，应该把它纳入军事系统的一个重要组成部分，在这场紧迫的斗争中，只有拿出军事行动的魄力和行动的纪律，才能保证中国度过外国设下的经济、金融陷阱。保证国家的和平崛起。只有打赢了经济战争才能避免军事战争。　　

　　2008年5月18日凌晨2点于沪