《劳动合同法》风波面面谈
《劳动合同法》风波面面谈
零下
改良还是改恶？双赢还是双输？
从《劳动法》到《劳动合同法》
改良的步子多大？胜算几何？
老板的逻辑——我养活了你！有我才有你！
未蒙其利，先受其弊——裁员、重签、外派风潮
劳务派遣和用工灵活性（劳动弹性化）
产业结构升级——谁的出路？
小结
改良还是改恶？双赢还是双输？
2007年6月29日通过、2008年1月1日生效的《劳动合同法》（简称“新法”）成为中国社会瞩目的焦点，引发了近乎白热化的争议。有人力捧，有人“忧虑”，有人恨之入骨，立场和角度各各不同，“裁员、重签合同、劳动派遣”一连串“阵痛”更是震撼了社会。
跟《劳动法》相比，新法主要是对劳动合同的签订、解除所做的详细立法，从某些方面缩小了老板们钻空子的机会。除了强制性规定需要签订劳动合同之外，其它“亮点”主要有：
◇ 无固定期限合同——《劳动法》的规定是：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”新法大大增加了强制性，第14条规定了三种应当订立无固定期限合同的情况（主要是连续工龄满10年；连续订立2次固定期限劳动合同，续订劳动合同的；用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的）。用人单位要解除劳动者的合同，需要符合某些条件，如劳动者严重违反规章制度、严重失职、企业发生重大的经营变动，等等（见第39、40、41条），不能像从前那样“召之即来，挥之即去”。
◇ 试用期——规定了试用期限、试用次数、工资标准。
◇ 劳务派遣——规定了劳务派遣中的派遣岗位和人数、派遣期限、酬、社保数额与支付方式，等等。这一部份是原《劳动法》当中所未涉及的。
《劳动合同法》草案从2005年初重新启动后，经过反复修订。从相关道来看，中国社会发生的劳工问题（如王斌余讨薪杀人事件，劳资纠纷案迅速增多，山西黑砖窑事件）和意识形态纷争（围绕国企私有化、物权法的大辩论，“反思改革”的潮流）都对草案的基调、内容和进程有所影响。这是一份少有的在立法前广泛征集意见的草案。欧美商会、工商联、全国总工会等组织都参与其中。政府在制订自己相当重视的这一改良措施时，力图平衡各方利益。立法时间长、向社会广泛征求意见、颁布之后又留下为时半年之久的缓冲期。这不仅是舆论攻势的一部份，事实上也是对大小老板们的提早知会，让他们有所准备，减轻社会震荡。
《南方人物周刊》文章称，针对《劳动合同法》草案，国内学界分成了两派：“以常凯为代表的‘京派’认为，草案正是为了平衡我国劳动关系中劳方处于弱势地位的现状；以董保华为代表的‘海派’则认为，草案对劳动者保护‘过度’，不符合实际情况，结果可能适得其反。”[1]
由于立场和角度不同，有人认为新法在修订中从劳资双保护变成对劳工的单保护[2]，有人则认为修订过程已越来越多地向企业利益做了让步。工商联、企联、中国美国商会都很早就被邀请参加讨论草案条文。欧盟商会和上海美国商会起先态度强硬，声称“如果实施这样的法律，我们将撤资”，后来则提出详细的意见书。[3]“（美国）商会对大多数的修改都感到满意。美国商会在2006年4月草案征求意见时提出的意见有四分之三都在修订稿中得到了解决。”[4]可以说，在反复的修订中，“保护劳工”或“偏袒劳工”的倾向已有所减弱。[5]
尽管如此，新法的出台仍然让老板及其雇佣文人们恨恨不已，认定是国家干预劳资关系，违背了市场规律，会妨害企业的发展和竞争力。最令他们深恶痛绝的，就是有关“无固定期限合同”的条款，视之为等同过去的铁饭碗。其实这不过是大大夸张的说法。劳动合同法最多是使老板解雇员工的自由稍微受到限制，就是说，解雇工人时要给一点补偿，并非无权解雇。不过，老板们含血喷人的现实，倒说明了劳资矛盾事实上难以调和。
那么，是不是可以说，既然在老板们看来，他们的利益受到损害，是“改恶”，从劳动者的角度看，新法能使他们有所保障，应当算是“改良”？
老板及其雇佣文人在宣称新法损害企业的同时，总会补上一句：“并最终损害劳动者”，也就是双输。官员和温和改良派则通常这样回应：新法会促进产业结构优化和升级，稳定劳资关系，扩大国内消费……从而最终对双方都有利，也就是双赢；否则，“只考虑资方利益，而漠视劳方的利益，我们改革开放的成果有可能真的要毁于一旦了”[6]（两者的立足点都一样：老板的利益至高无上）。可惜老板们不吃这一套。
到底政府制订《劳动合同法》的用意如何？是双赢，双输？是改良、改恶？对谁而言？在讨论这个问题以前，我们先拿《劳动法》做个比较。
从《劳动法》到《劳动合同法》
“其实这已不是第一柄利剑。12年前，同样的欢呼曾经为劳动法的诞生而响起。那是建国后第一部专门调整劳动关系的法律，当时的法学界有人称其为 ‘劳工神圣的卫士’。
劳动法对劳动者的保护力度并不小，有些规定甚至走在世界前列。可是多年以后的今天，当时的欢呼已经烟消云散，血汗工厂、黑砖窑、以死讨薪等让人惊心动魄的悲惨事件一次又一次出现，就好像时光突然回到一个世纪前的日本，或是1850年的西里西亚、19世纪初的兰开夏郡。”[7]
1994年7月通过，1995年初正式施行的《劳动法》，据有关专家说，是他们研究、参考了世界上其它多数国家的劳动法之后，精心设计出来的。直到今天，你还可以看到参与制订劳动法的专家在媒体、网络上发表言论，痛斥这样一部“好法律”在现实中无法兑现——政府部门不执行，老板们不理睬。
问题出在哪里呢？是否因为像农民和外来工常说的那样：“中央政策好，可惜下面不执行”？
但某些国企工人的感受却不同，比如安源煤矿的工人就说：这十多年来，中央颁布的政策和法律，好像总是跟我们过不去……[8]
劳动法就是很好的例子。中国政府出台劳动法的本意主要不是为了保障农民工，而是为了针对国企工人。对本来就毫无保障、备受压榨的农民工来说，它是一部不起作用的“好法律”。但对90年代中后期的国企工人来说，就不一样了。在旧体制下，工人是有岗位保障和一定福利的，地位和待遇比农民高，干部不能像资本家那样随意解雇他们。但工人也没有政治和经济权力，甚至没有自由择业的权利，一切都操纵在“国家”也就是官僚阶层手中。在“改革开放”进程中，官僚通过巧取豪夺的私有化把自己变成资本家，同时需要把企业和工人的关系转变为资本主义雇佣关系，包括有权解雇工人。《劳动法》的出台，正是为了配合这场针对工人的“砸三铁（铁饭碗、铁交椅、铁工资）”运动[9]。因此，虽然其中某些规定看起来比发达国家“先进”，例如“每月加班时间不得超过36小时”，但法律本身服务于倒退的目的。问题不在于制订劳动法的专家们意愿如何，而在于政府出台劳动法的现实动机。不管专家们多么同情工人，他们也不可能把罢工权写进劳动法的条款里。
相比之下，制订《劳动合同法》的背景是：中外资本家对中国工人多年的压榨积累起大量的社会矛盾，需要稍加纾解。出台新法的动机是“真正的改良”，但前提是——政府对劳工运动施行绝对的控制、禁止、取缔。
但是，基于“有法不依，执法不严”的现实，新法所规定的劳工权益是否会跟劳动法一样落空，尚待观察。大企业是相当紧张的。如果中小企业动静不大，那只是因为它们一向就惯于违法，地方政府也惯于睁一只眼闭一只眼。总之，没有任何力量能够保证劳工权利的落实。
在欧美近现代史上，有关劳工权利的立法通常是相当重要的事件，是阶级力量彼此斗争的结果。进步的立法都是靠工人运动、民权运动流血流汗争取来的。“中国国情”则不同，工人阶级虽然备受压迫，却仍然相当幼稚和缺乏力量，立法完全是上层操作。当然不能说法律不起作用。政府建设“法制社会”的意图是严肃认真的，这从它至今不肯恢复“罢工权”可见一斑。劳动法之沦为空文，固然首先在于官商的联手压迫，但也跟工人处于受蒙蔽状态有关。相当部份的工人还缺乏劳工权利意识。因此，向工人宣传劳动法规，唤起他们的权利意识，仍然是重要的任务。
当然，拥有劳工权利意识只是第一步。工人还需要理解到：法律既规定工人的权利，也限制工人的抗争；不论要废除压迫工人的法律条款，还是要兑现劳工权利（农民工还应争取取消户口限制和暂住证制度），归根结底取决于工人阶级自身的力量。
中国绝不是特例。90年代以前的南非黑人工人曾经跟中国农民工一样没有“公民权”，经常被警察搜查证件，他们组织工会进行奋勇抗争[10]。在六、七十年代的韩国，劳工法例对工人也曾是废纸一张。1970年11月，青年工人全泰壹在抗议活动中自焚并高呼：“我们不是机器！”“遵守‘劳动标准法’！”。之后二十多年里，韩国工人经历了艰苦卓绝的斗争，并于1987年掀起震惊世界的大罢工浪潮，建立了大批工会。1997年1月，300万工人发动长达三星期的罢工，迫使政府同意修改新劳动法。因为新法限制工会，让雇主能够容易地解雇工人、雇用临时工和拒绝参加罢工者。
总之，权利不是恩赐来的，是抗争来的。如果没有来自工人运动的压力，上层的立法再好也往往不过是一纸空文。
改良的步子多大？胜算几何？
中央减免农业税学杂费以及建立农村低保系统，或雷霆震怒地治理矿难或欠薪，我们相信都是“真心”想改良，不论是为了改善政府在国际上或国民眼中的形象，还是为了让过于残酷的剥削制度能够缓和些，稳固些，持久些。同样，我们也相信制订新法的本意是做一点微小改良，让劳动者在某些方面有所保障（尽管改良力度在“充分考虑各方要求、平衡好各方利益”的盘算中减弱了[11]）。这从新法出台之后，老板们的“忧虑”、“震惊”和大小企业“规避劳动合同法”风潮以及《七成企业希望修改〈劳动合同法〉》之类的导可以侧面看出。
但如果说新法承担着改变“强资本、弱劳工”现状的重要使命，力求解决“国内劳动力市场存在的诸多问题——如供过于求、农民工工资被拖欠、工作条件差、工资水平一直没有提高，乃至黑砖窑的出现等等”[12]，那就夸张得太过可笑了。《劳动合同法》仅仅针对“劳动合同（签订和解除）”部份，较敏感的条文也只在无固定期限合同、试用期、经济补偿金、劳务派遣等方面，基本上不涉及改善工作条件、增加工资待遇，当然更不可能解决“黑砖窑”、“包身工”或监狱式工厂问题。如果1994年颁布的《劳动法》在现实中得不到执行，凭什么新法就可以？
对老板守法，或政府部门执法，不用抱什么期望。但新法在一定程度上刺激了劳动者的权利意识。虽然它只涉及到劳工权利极狭窄的一个部份，仍是一个重要部份。不管“资本家的乏走狗们”如何赞美自由市场，劳资的“平等契约”，避而不谈金钱、资本之为重要的经济权力，一般受雇的劳工者从切身经验就能知道：他们在老板和管理层面前是毫无权利的。只要在老板手下干，你就别提什么劳动法，否则解雇走人，最少也要给你小鞋穿。工人要想改善工作条件、劳动环境和待遇，除了向劳动部门投诉并且通常无效之外，都只能运用集体抗争手段：怠工、罢工、示威、堵路、集体上访等等，法律根本没有用武之地。但集体抗争虽在增加，比例毕竟较小。个别工人诉诸法律的最常见原因，是被拖欠了几个月工资、被无理解雇、遇到工伤职业病被企业抛弃，等等。也就是说，在仍然受雇的“正常情况下”，个别工人极难抗争，而在被逼上绝路，主动或被迫跟老板决裂，因而没有了“后顾之忧”时，工人才能鼓起勇气，或不得不运用法律来“维权”。
老板们和张五常之流深恶痛绝地攻击“铁饭碗”、“终身制”、“用工成本提高”，声称市场经济你情我愿，老板跟员工可以你炒我我炒你，公平得很。不少老板还抱怨工人尾巴翘得天高，爱走就走，不顾企业生产需要订单紧迫。张五常还说：“正在盛行的，是员工炒老板，不顾而去另谋高就，老板跪下来也留不住”[13]。那么在这里，我们更应该谈谈媒体和舆论较少提到的一个问题，就是辞职难。
从2007年中《“死亡阴影”下的珠三角制造》[14]到《20年来最严峻时刻：珠三角工厂大撤离 千家鞋厂倒闭万余港企欲关闭》[15]的导，都描绘了珠三角制造业面临的困境。新法出台被称为“压垮骆驼的最后一根稻草”。但困境不自今日始，早在2006年中，就有了《珠三角用工环境再调查 老板工人都活得很痛苦》的导：
“尽管工资提高，但由于工作强度太大，工人特别是女工的流动率非常高。目前，几乎所有的工厂都出现用工不足情况，小厂的情况则更为严重。为了留住工人，一些企业主要求工人必须抵押身份证或者数百元现金作为保证，工人工资6个月或一年结算一次。尽管如此，还是无法阻止工人跳槽的欲望。” [16]
面对“用工不足”，老板们通行的做法不是“跪下来”或提高工资待遇、减轻劳动强度，而是加强对工人的人身自由限制。需要补充的是：抵押身份证、进厂交纳押金、每月扣押工人的部份工资、把工人的工资押上几个月或半年，这类措施早就非常盛行了。不计其数的打工者都尝到过老板不让辞职的滋味，有人被迫继续干下去，有人选择自离，忍痛丢掉押金和一两个月以上的工资。多少老板仅仅通过这一招，几年下来，就克扣了几万到几百万的血汗钱，甚至上千万的也有！“民工荒”之后，工人的待遇提高有限，辞职却更难了。
《劳动合同法》虽无助于改善劳工的一般处境，但恰巧在这方面变得更“有法可依”。也就是说，受到侵害并主动或被迫跟老板决裂的劳动者，在“依法维权”时可能有更多胜算[17]。胜算大小主要不是取决于法律本身[18]——94年颁布的劳动法对普通打工者来说几乎就是废纸一张，而且大家都知道打工者在时间、精力、钱财上很难耗得起从仲裁到诉讼的马拉松程序——而在于工人利用法律进行斗争的空间或可能性。假如这种方式有效，它就会对老板们（以及地方政府）的利益构成一定威胁，也就必然招至或者激化对抗，遭到官商或明或暗的打压。而只要工人仍是弱势，胜算将立刻随之减小。
政府号召“大力普及劳动合同法”，但就跟其它劳动法例一样，新法在老板层面的普及程度要比在打工者中间高得多。尽管如此，随着近年来打工者权益意识的不断提升，他们对劳动合同法也表现出很大关注。新法能否带给他们希望，至少满足他们部份的急迫要求？假如它根本无助于改善劳动者待遇和处境，或者虽然有所进步但因不被执行而沦为空文，是否会在打工者当中埋下又一颗失望或愤怒的炸弹？[19]……在社会冲突不断加剧的年代，试图通过改良来延长寿命的统治阶级，总要面临类似的矛盾。
因此，基本结论是：新法是范围相当狭窄的、极有限度的改良。但在一定程度上有助于劳动者提高抗争意识和能力。然而，伴随新法而来的第一个结果，是老板们的疯狂反扑，毫无组织、缺乏力量的中国工人则基本上处于被动挨打的境地。
未蒙其利，先受其弊——老板重拳出击
老板及其雇佣文人反对新法的理由大致有：无固定期限合同是铁饭碗、铁交椅、终身用工制（董保华）；新法养懒人，政府越要保护工人，结果越是害了工人（张五常）；新法会伤害利润微薄的劳动密集型企业或中小企业，令其破产，而“没有企业哪有工人”；政府在搞“企业办社会”，把自己应承担的劳动者福利保障的责任转嫁到老板身上；新法妨碍老板多赚钱，“违背了市场规律”（详细的批驳见《谁养活谁？——评〈劳动合同法〉争议中的自由派八股》一文）……
很不幸，现实的发展似乎证明，张五常和董保华之流才是对的：“年前被裁掉的正是新法最想保护的那类人群。在‘踩雷’之前，企业老板们提前与他们划清了界限。”[20]有电视新闻道：最近的劳动市场多了很多大龄劳动者来找工作，他们都是公司在年底不续约的，要赶紧出来找工作，还有一个劳动者很无奈地说，他工作不少年了，一直以来还算胜任岗位，公司也跟他续约过几次，但这次年底公司明确说不续约了……
不只是大龄劳动者，只要是工龄越长，就越容易成为被炒的对象。一般打工者都深受其害。另外，由于新法对“试用期”和相应酬进行了较为严格的规定，结果是：“企业在招聘大学生时会比以前更谨慎、理性”，“大学生面临的就业竞争会更大”。[21]
继华为之后，沃尔玛、泸州老窖、中石化在郑州的分公司以及其它大小公司（甚至中央电视台！）争先恐后地行动起来……就连学校和政府部门也不例外！
“10月，湖北省政府发出通知，要求在全省机关事业单位清理临时人员用工，推行临时聘用人员‘人事派遣制度’”。[22]
广州“越秀区环卫局的1500多名环卫工，原来直接与环卫局签劳动合同，从今年1月1日起改与一家名叫‘安永信’的劳务派遣公司签订合同。……（荔湾区环卫局的环卫工）接到环卫所有关负责人的口头通知，凡工作满10年的员工今年12月31日合同到期后不再续签合同。”[23]
总之从南到北，从上到下，各行各业，高端低端，从国企私企外企到银行到事业单位到政府机关，华夏大地处处刮起裁员、重签合同、劳务派遣风潮，乃至“怪招迭出”，一直延续到2008年。政府的“善举”迎来的，不是劳动者的小阳春，却是更加狂烈的严寒风雪，是一场由“改良”所点燃，由全体老板发动而劳动者处处挨打的阶级战争！
但这并非先例，早在1994年国家颁布《劳动法》的时候，各地企业——尤其是大企业——为了避免将来可能要支付经济补偿金，就曾经纷纷裁掉老员工。
这次，老板们——尤其是大老板大企业——表现更加紧张。这当然不是因为新法比劳动法更触犯老板的利益，而是因为阶级矛盾本身激化到了一定程度。许多老板派出人力资源部经理，参加所有的“劳动合同法培训课程”，有课必听，务求做到“熟能生巧”，眼观六路耳听八方，找到应对新法之道（律师和劳动法专家们自然大发其财）[24]。地方劳动部门也由于接到的打工者咨询和投诉电话激增而颇为烦恼。从目前的情形看，除了“自愿离职、重签合同”之外，老板们的主要招式有：
○ 当前合同到期时，自动解除，另外招聘。
○ 减少正式员工，大量使用劳务派遣、租赁员工（后文详述）。
○ 用逼迫、给员工“穿小鞋”、更换员工岗位并降薪等办法进行变相裁员。
○ 用极具中国特色的惩罚“不让加班”，迫使收入急剧减少的工人自动离职。
○ 直接降低工人的工资标准，弥补“损失”。
○ 把全日制职工变为“小时工”，以逃避社保福利。
○ 单方面认定员工的劳动关系由2008年1月1 日开始。
○ 在合同中列举“员工违约责任”，方便找碴解雇，雇主责任则付诸阙如。
○ 强迫员工闭着眼睛签合同，不让了解合同中的具体内容。
○ 少漏用工人数。
○ 将“辅助型、非技术型”工作或部份生产外包。
○ 保留少量业务，遣散工人，同时在异地开厂。
○ 停产倒闭，注销原企业，换个名字重新注册，或者搬迁到其它地方。……
紧接着的，或许是有关部门和学者记者专家律师们所估计到的“劳资矛盾高发期”。
如果说这样一个几乎不涉及“提高劳动酬在初次分配中的比重”的法律，尚且受到老板们如此剧烈的抵制，那么真要大刀阔斧动真格的话，结局会是如何？是否劳动者除了“用脚投票”的自由之外，就只有任人宰割的自由？
仍然相信“中央政策是好的”并期待上层改良的劳动者，应当从这一事件中看到：问题的核心在于利益，在于赤裸裸相互敌对、不可调和的阶级利益的斗争；不论国企、外企、民企，一旦利益受到触犯，他们对受雇劳动者是绝不客气的；上层改良不仅靠不住，而且根本无效；要改变自己的境遇，捍卫自身利益，工人阶级只有靠自己组织起来斗争。
劳务派遣和用工灵活性（劳动弹性化）
老板们纷纷赶在2007年底以劳动派遣工代替正式工，有的企业甚至让劳务公司公开竞标。新法改良的意外结果之一，就是劳务公司加快红火起来：“在新法实施前夜，劳务派遣公司非但没有败象，反而异常火爆，不仅数量激增，连海外资金也都跃跃欲试。”[25]
传统的雇佣形式是直接雇佣、全职工作，员工通常享有企业发放的福利待遇。劳务派遣则是“非正式雇佣”的一种。“用人单位”对劳动力享有绝对支配权，却无须订立劳动关系，免除了相应的福利保险，给工人的工资往往比“正式员工”少得多。这对老板分化工人、剥夺工人权利是极有利的。因为在正式工眼里，派遣工是外来的、“抢饭碗”的；派遣工则自感低人一等：“我干的活不比你少，工资却不到一半”！——劳动者彼此敌视和竞争，老板则满脸微笑，坐收渔翁之利。
谈劳务派遣（又称劳动派遣），要同时讲一讲“劳动弹性化”。
劳动弹性化是1970年代的全球资本主义经济危机之后，老板及其国家为了进一步压榨工人、恢复利润而采取的政策，让老板们可以“灵活地用工”。比如：通过政府修改法令，便于老板随时雇工和炒人（雇工弹性化）；让雇主可以任意支配员工的劳动时间，使之配合企业需要，且不必额外支付加班费（工时弹性化）；把工作地点从办公室、工厂转移到家庭，按件计酬（工作地点弹性化）。
劳务派遣就是非常弹性化的雇佣模式，因而风行全球。日本早在1985年就制订了派遣法，后来加以修订，允许多数工作使用劳务派遣，并延长派遣工作年数。因此，派遣工从1994年的58万急增至2004年的1555万人（占全部雇工的31.5%），其平均工资比一般工人低一半，没有福利和保险[26]。不只是蓝领产业工人，就连白领和技术人员也越来越多地加入了派遣劳动的队伍。这给自主工会带来很大困难。保守的工会或工会官僚不愿去组织派遣工人，则更进一步削弱了工会力量。
这种“有劳动没关系，有关系没劳动”的情形往往使工人受到侵害时难以“维权”。用人单位和劳务公司很容易相互扯皮，推托责任。
职业介绍所和劳务公司的区别是：前者负责联系工作并一次性收取费用；后者与派遣员工有劳务关系，公司每月收取管理费，或按工人的工资收入提成。在中国，前者要行政许可才能开办，后者照一般的公司注册。
在走资本主义道路的过程中，中国的官员和老板总能够把最坏的东西学到足，发挥到淋漓尽致匪夷所思。劳动派遣就是一例。
中国的劳务派遣从1990年代后开始逐渐流行：
“数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人[27]，一些大型国有企业甚至1／3—2／3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在今年夏天的‘大清退’前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。”[28]
据不完全统计，目前共有劳务派遣公司家，其中由劳动部门经办或审批的为家，接近70%。记者采访了大连市某企业主：
“（两年前），劳动局经常稽查企业，主要看企业是不是为员工缴纳养老、工伤、医疗保险。每每查到企业没有缴纳的时候，他发现劳动部门经常说，给你一家劳务派遣公司派遣员工，罚款就免了……这些劳务公司大部分是与劳动部门有关系的人开办的……企业缴纳养老保险，并不能纳入公司的成本，税收缴纳很高。但是只要通过劳动部门的这些劳务公司，就可以纳入成本，企业缴纳的所得税就降了下来。
“山东一家负责地市劳务派遣的公司员工也对本记者说，他们公司是市社保局下属的劳务公司，各方面都有‘保障’，而他们公司的派遣客户包括各大银行、事业单位、省属企业以及上市公司。
“新法通过后，更多劳动部门下属的劳务派遣公司也应运而生。中石化山东潍坊石油分公司的一位管理人员告诉记者，直到今年潍坊市才有劳务中介公司。而和他们合作把正式职工改为劳务派遣的那家劳务公司就是市社保局的下属企业。”[29]
也就是说，劳动部门借助自己跟企业关系的便利为自己搞“创收”，或为跟自己有关系的劳务公司牵线搭桥，从中牟利。劳务工比正式工更缺乏培训和保护，据导，在因工死亡事故中，劳务工的死亡人数占总数的80%左右[30]。不难想像，出了这类事情，劳动部门会维护谁的权益。
不止于此。国企和民企的老板们从切身经验和利益出发，早就借鉴并发明出多种多样的派遣方式。张五常说：“因为新劳动法，好些员工众多的机构自设劳务公司，右手与左手交易，是一种无可奈何的应对，虽然内有机关，但交易费用还是增加了。”[31]其实“左右手交易”之类恶毒的剥削方式，在新法出台以前，早就被精明的老板和经理们付诸实践。除了“自设劳务公司”之外，有的公司还成立空壳的子公司来“寄存员工的劳动关系”，把他们变成劳务工。虽然某些专家、律师、官员虚张声势地宣称《劳动合同法》对劳务派遣的限定非常严格，或者主张清除资质差、无实力的小机构和小中介，使劳动派遣市场规范化。但剥削者的经验是丰富的，消息是灵通的，智慧是无穷的，他们的利益永远要占上风——“注册资本不得少于50万元”（第57条），行，注册完再抽走很难吗？你要“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”（第63条），我把所有工种的工人都变成拿低薪的劳务工，不就同工同酬了么？你要劳务公司给工人负责，订立2年以上劳动合同（第58条），我出了事关掉再重开一家劳务公司，能拿我怎么办？你要用人单位跟劳务公司承担连带责任，我把业务连工人都“外包”出去，不就与我无关了么？……必要的时候，还可以破财打点有关部门。至于钻不了空子的部份，大家都不执行，不就“法不责众”了么？
最后需要说明的是：新法颁布，仅仅是加快了老板们把正式工转为劳务工的步伐。国企在实行时，通常挂上“改制”的招牌。而以往的改制方式，就包括尽可能地把工人买断工龄赶回家，再以低薪的临时工、劳务工的形式返聘一部份回来。企业、事业单位和银行都是如此。那些整天攻击“垄断企业员工待遇过高”的民间资产阶级的走狗们，总是对此避而不谈。自由派攻击“垄断企业”的潜台词无非是：至少应该让出一部份市场、利润给他们的主子。他们的做法是激发“体制”内外劳动者的敌对。他们的逻辑不是应当努力改善“体制外”工人的待遇处境，而是让劳动者“公平地比贱”。
产业结构升级——谁的出路？
近几年，官方和学者最热衷谈论的话题之一，就是“产业结构升级”。与此相应的，是“自主产业、自主技术、自主知识产权、自主品牌”、“做大做强”、“中国要有自己的跨国公司”之类的口号。不少人就辩称《劳动合同法》可以淘汰落后企业，有助产业升级——它可能不利于某些企业，特别是利用廉价劳动力的企业，但对资产阶级整体的发展有利。
新自由主义的论调是：老板赚钱了，企业有前途了，蛋糕做大了，劳动者分到的那块也就相应增大了——市场经济会把一切都安排得好好的。“自主产业”论则日益盛行于“左派”当中，并与爱国主义喧嚣彼此呼应。他们指责新自由主义走资道路导致中国制造业处于全球产业链低端，只能沦为给跨国公司打工的、低利润的血汗工厂，是误国误民之路（官方呢，就圆滑一些，一边肯定自己二十多年来的走资功绩，经济高增长等等，一边确认目前“中国已面临产业结构升级的阶段”，需要“突破瓶颈”）。看起来这似乎是比新自由主义的八股要高明、眼光更长远的见解。在多数“左派”的论述中，工农利益和“民族产业”的利益由此在反帝、反全球化的激进姿态中完美接轨：“国家富强了，民族工业壮大，人民就跟着沾光了。所以我们要一致对外”。这跟新自由主义的立足点到底有多大不同？还不一样是“企业赚少了，工人就跟着倒霉”？要说左派或自主派爱国，那么张五常之流的右派不也忧国忧民，“对中国的前途很有点戚戚然”[32]，鼓吹“北京要着眼于发展炎黄子孙的脑子知识与文化传统”[33]？甚至恬不知耻地声称“有生以来，我永远站在劳苦大众那一边”[34]！然后转身为不守劳动法的老板们开脱去了。
总之，劳动者的利益，工人的利益必须服从于企业和老板们的利益。
从现状看，产业结构升级本身困难重重，不仅需要技术水平大跃进，需要技术人才，需要时间，而且在打破现有国际分工格局时，必然加剧与发达国家的竞争和冲突。但因与本文关系不大，这里只限于谈谈：产业结构升级是工人阶级的前途或福音吗？
“产业结构升级”的如意算盘，包括从低利润行业向“附加值较高”的行业转移。理论上看，这似乎有可能使老板们得到较多空间来应付工人提高工资待遇的压力。但在资本主义制度下，存在两个问题：一、大量资本投入到“高附加值”产业的结果，将迫使该产业的利润率降低；二、“高附加值”行业通常是资金或技术密集型行业，意味着使用更少的工人——用马克思的话说：就是“资本有机构成提高”——从而加剧劳动力供过于求的状况，并导致利润下降。资本家是不会用减少工时的办法来增加就业岗位的。某些经济学家为中国大力引进重化工业辩护时，就不假思索地念叨着自由派经文：“可以增加就业……”但其实，重化工业正是资本密集型行业，吸纳的就业人数相当有限。
现实中，是否“处于产业链低端的工厂”利润率一定很低？是否应当努力使民族企业跻身于跨国公司之列，才能让工人分到较多蛋糕？如果是，我们又该怎么看待“血汗工厂”榜上有名、位居产业链末端、同样是劳动密集型企业而又名列世界五百强的富士康？
至于高端产业，眼前就是大家熟悉的标兵：华为集团。华为是中国名列前茅的民企，一再被吹捧为自主创新的高科技龙头企业、民族产业的典范，其市场不仅覆盖国内，而且行销世界100多个国家（2007年合同销售额160亿美元中，72%来自国际市场），在海外海外设立了20个地区部和100多个分支机构、12个研究所、28个区域培训中心[35]，正在“像狼一样”跟跨国公司合作与厮杀。
新法颁布后，首先震动社会的就是“华为辞职门事件”：7000名员工“自愿辞职”，重新竞聘上岗。中外老板们纷纷效尤。因为舆情汹涌，官方被迫介入调查。全国总工会的结论是：“华为裁员有其特殊性”[36]。有网友回应道：“华为裁员有其特殊性，SONY裁员有其特殊性，松下裁员有其特殊性，夏普裁员有其特殊性健伍裁员有其特殊性三菱重工裁员有其特殊性……”
不错，华为的研发人员似乎薪酬不菲。但代价是大量超时加班，而且不按劳动法计算加班费。华为老总任正非拿自己当劳模，对员工说：“为了这公司，你看我这身体，什么糖尿病、高血压、颈椎病都有了，你们身体这么好，还不好好干？”2006年5月，华为员工胡新宇过劳死，引发媒体舆论对华为“床垫文化”的激辩。2007年7月、8月分别有两名华为员工因为受不了工作压力而自杀。据统计，华为创始至今，造就了36名这样的牺牲品，都是“青年才俊”。
研发人员占华为集团员工的大部分，一个重要原因是：它大量使用从职介中心租赁的生产操作人员，即劳务派遣。此外，华为还向“合作公司”租赁工资低得多的外派人员：
“深圳一些著名企业，如深圳华为、赛格三星、赛格日立、希捷等，都租赁过员工。……深圳鹏劳职介中心主任姜鑫介绍说，像深圳华为这样的外向型企业，订单多时，生产操作员工需要上千人，少时只需200人，所以他们很欢迎租赁员工业务。”[37]
可见，即使是华为这样的高科技企业，也不只需要研发人员，还需要大量的生产操作人员。华为不仅为了技术上的竞争牺牲那些研发人员，而且同样通过租赁员工的方式来压低生产成本，也就是牺牲一般工人的利益。假设政府通过法令迫使这些企业提高普通工人（包括派遣工人、租赁员工）的待遇，他们还可以学习欧美的跨国公司，把生产外包出去，让制造商去承担低利润以及执行压榨工人的任务。
媒体或律师或全总都没讲清楚：为什么“守法的企业家们”要这样搞搞震，多此一举？如果说为了“工龄归零”，华为的做法岂不等于提早依法支付补偿金？而不论按新法旧法，反正解雇员工都要支付经济补偿金。看起来老板们并没有从中得到多少利益（换言之，受雇者也不会从劳动合同法当中得到什么利益），最多不过在“竞聘上岗”的过程中趁机炒掉一些“不听话”的、或者长远来说会“拖累公司发展”的员工。结论是：现在解雇，将来可以多一次跟员工签订固定期限合同的机会，从而推迟订立无固定期限合同。老板们要的就是：灵活用工——更自由地雇人、炒人。
华为以“狼文化”、“床垫文化”闻名，但没有少吹“以人为本”的牛皮。自作多情的人们应当静下心，睁大眼，洗耳恭听华为总监为劝导员工“自愿离职”时所做的阶级教育：“公司不是我们的家，大家要有打工意识。不要总谈感情……”[38]。
小结
《劳动合同法》的出台，是政府改良大业的一部份，其目的是缓和社会矛盾，结果却激化了社会矛盾，深刻地暴露出中国社会的阶级冲突根本是不可调和的。今天这个局面，是政府30年来不断劫贫济富的恶果。政府从80年代就开始鼓励或放任国营企事业单位搞“创收”，也就是从“以服务为目的”转变为“以赢利为目的”，到今天，已造成社会服务的全面商品化：教育、医疗、邮政、水电、交通……统统操纵在官僚资本、民间资本或外国资本手中。人民的生活费用不断上升，无时无地不受制于金钱，从而受制于资本家的盈利动机。一轮接一轮的物价上涨，以及全球资本主义经济危机的阴影，都迫使形势日益恶化。如果说走资本主义的改革开放道路不仅锻造出一大批暴发户，而且曾经给部份小资、小店主和知识份子带来上升希望的话，那么到了生产过剩兼资本过剩的今天，所谓的“创业”之路，早就窄如羊肠。竞争的不断加剧，将迫使更多的小资本破产。中国经济的高增长本身就是建立在极度压榨工农的基础上，在商机萎缩、利润率降低乃至随时面临经济危机的今天，资本家向劳动者妥协的空间只会更小。新法实施前老板们对受雇者发起的攻势表明，任何想要改善劳工待遇的措施，必然遭到中外资本家的反击。从客观环境和社会发展趋势看，阶级矛盾只会不断积累，并以爆炸性的方式释放出来。这是“不以个人意愿为转移的”。
批判和抛弃改良主义，不等于束手待毙，相反，应当鼓励工人阶级自己动手，运用各种手段改善自身的处境，包括运用法律武器。劳动权益在现实中不被执行，根源就在于工人本身没有力量。尤其在缺乏抗争经验的当前，改良的日常斗争对工人来说是非常必要的锻炼，尽管能够获得的成果往往相当有限，失败也常见。
工人的自发抗争事件在日益增多（官商也大大增加了应付和镇压的经验），这是剥削和压迫不断加深的结果，也是工人意识成长征兆。当前的任务，就是帮助工人认清现实，思索前途，提出自己的要求——“人民的要求本身是这些要求得以满足的决定性原因”。
工人阶级需要一般的政治自由和民主权利，只有这样，才能迫使官员和老板落实劳动立法。所以，政府如果真的有心保护工人，就应该不止给工人一部劳动合同法、这样一种纯粹经济上的改良，更需要恢复人民所应该享有的政治权利，例如言论，集会、结社等自由(这在宪法上原本已有规定) 。另一方面，工人阶级不应该坐待上面的思想转变和恩赐，而是自己动手把原本属于自己的东西拿回来。对于这个奋斗方向，这里做一个简单的论述：
依靠自己力量为主，运用法律武器为辅——工人不能期待政府改良和执法，而应当用自己的力量和行动来迫使政府执法，甚至影响和参与立法。正如深圳打工者中心负责人黄庆南被砍事件一样，工人及其服务者应当有这样的准备：不管你运用法律或别的武器，只要触犯到老板的利益，就可能遭到攻击。因此，在合法斗争中，自卫也必须提上日程。
公民权——这要分几个层次来说。首先是公民不分性别和城乡都应该享有平等权利的问题。来自农村的工人不仅遭受资本家的剥削，而且受到户口制度、暂住证制度的盘剥，并因此受到治安联防人员等基层暴力组织的敲诈和迫害。在东莞，联防人员的劣迹甚至引发了几次成千上万外来人员的大暴动。城乡分割的户籍制度起着像原南非种族隔离制度一样的分化人民的作用。取消暂住证——作为公民权的一部份——对外来工极为重要。但也应当意识到：仅仅取消户口制度和暂住证，并不能直接改善工人待遇，即便农村人口都拥有了城市居留权，也不等于能够找到好工作，或者老板肯给他们提工资。而普通工人的收入水平根本不足以使他们在城市定居。所以民工以至一般工人，更需要争取另外一些公民权，就是言论、集会、结社自由。通过这些自由，工人阶级才能拧成一股绳，有力抵抗侵害者。最后，广义的公民权就是所有公民有权自由选举和罢免国家领导人。
罢工权——工人集体抗争的最基本而有力的武器，就是罢工，应当灵活地运用这个武器。出于害怕危及“和谐社会”，罢工权被摒除在法律之外。但工人仍然行使着事实上的罢工权利。在某些情况下，地方政府和老板会予以大力镇压，但多数时候为免自己的恶行传播到社会上，会采取息事宁人、封锁消息、“枪打出头鸟”的处理办法。当前的罢工，都是经济斗争，并且多数是由于老板加剧对工人的剥削所致，因此还属于防卫性的斗争。
工人组织——由于长期以来中国只有官方工会，也由于农民工仍是不成熟的工人阶级，并受制于客观环境，因此很少工人拥有建立自主工会的意识。像深圳友利电工人、烟台澳利威工人通过罢工争取建立工会，还是特例。应当在工人中间提倡“工人的自我组织”，至于名称叫“工会”、“独立工会”、 还是“自主工会” ，这并不重要。
目前官方工会正努力掌握“维权”的主动权，以及扩大在国际工会中的影响，但建立新型黄色工会还处在摸索阶段，有待观察。
谁能改变劳动者的境遇？只有靠觉醒的劳动者自己。而单个劳动者在这个权力和金钱通吃的社会上，只会越来越弱小——只有靠集体奋斗，才能开辟前途。
2008年2月
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[1] 《董保华：中国将为〈劳动合同法〉付出代价》，见《南方人物周刊》2007年11月，：陈小瑾 陈磊
[2] 劳动合同法草案一审稿对立法宗旨的表述是：“保护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。”最终表决通过时确定为：“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益。”（《劳动合同法引震荡 企业频出损招劳动者心思重重》，中国青年2007年12月14日）。
[3] 刘涛《劳动合同法：激辩与冲击》，载《中国企业家》（2008年2月）
[4] 驻北京美国商会主席詹姆斯•吉默曼（James Zimmerman）。见《美国在华公司插足新劳动法：赢利高于人权》（《环球视野》2007年6月）
[5] “董保华：一审稿、二审稿、三审稿，其实改了不少，国家也按我们这个方向改（即“不能搞铁饭碗铁交椅”）——笔者注），但只能说底子太差了，改不回来了。”（《董保华：中国将为〈劳动合同法〉付出代价》，见《南方人物周刊》2007年11月，：陈小瑾 陈磊）
[6] 《回应张五常：劳动合同法将促进而不是毁掉中国经济》中国青年，2008年2月1日
[7] 《劳动合同法：越来越大的冲击波》，南方周末2007年11月29日（肖华 邓瑾）
[8] 于建嵘《中国工人阶级状况：安源实录》（香港明镜出版社，2006年3月）
[9] 包括“事业单位”员工也开始普遍采取合同制、聘用制。
[10] 中国的自由派大多有意识地把农民工当作农民，理由之一就是“农民工没有公民权”。但“没有公民权”无妨于南非的黑人工人拥有“工人意识”。
[11] 刘涛《劳动合同法：激辩与冲击》，载《中国企业家》（2008年2月）
[12] 《劳动监察执法如何方能拳出有力》法制日2008年1月8日
[13] 张五常《新劳动法的困扰》，2008年2月
[14] 中国经营，2007年08月31日，记者：殷毅，陈纯丽，江海波
[15] 南方都市2008年1月22日，记者：占才强
[16] 《珠三角用工环境再调查 老板工人都活得很痛苦》，第一财经日2006年6月27日（记者陈婧，发自东莞）
[17] 工人打“维权”官司的获胜比例较高，不是因为法院“偏袒”他们，主要是因为老板的事实过于明显。“企业违法成本低”是中国社会的共识。
[18] 例如2007年12月29日出台、2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》就有可能减轻“维权”劳动者的仲裁负担（取消仲裁收费，用人单位承担更多举证责任），加强仲裁力度（部分案件可“一裁终局”）。
[19] “……珠三角劳资矛盾越积越深。受访的专家认为，目前至未来一两年时间内，珠三角将迎来劳资矛盾高发期。”见《劳资演绎新博弈》（《瞭望》新闻周刊，2008年1月，记者：王勉 徐清扬）
[20] 《热点聚焦：2007年底谁让老板“集体恐慌”？》市场2007年12月21日
[21] 《上海人大称劳动合同法成大学生就业双刃剑》中国青年，2008年1月28日
[22] 《劳动合同法：越来越大的冲击波》，见《南方周末》2007.11.29，：肖华 邓瑾
[23] 《保洁招标 员工工龄清零》，南方都市2007.12.12，陈捷 吴志玲
[24] “我不停地飞，不停地飞，不停地讲，不停地讲，”一位要求匿名的劳动法专家告诉南方周末记者，“你看，只要做劳动法的，现在哪个专家哪个律师不是这样忙？”（《劳动合同法：越来越大的冲击波》，见《南方周末》2007.11.29，：肖华 邓瑾）
[25] 《众多企业以劳务派遣方式集体规避新劳动法》，南方周末2007.12.13，记者：曹海东
[26] 以上资料多数援引自台湾劳工团体制作的小册子《劳动派遣 害人不浅》（2005.11）。
[27] 另据中国网《劳动合同法实施在即 “劳务派遣”迎来第二春》（2007.11.23）：“目前全国有3000万劳动者的用工形式是劳务派遣”。两者相减，意味着“全国公有制企业、事业、机关单位”之外私企、外企等使用的劳务工约500万。数字可能不确。新华网2007年6月29日《劳动合同法规范劳务派遣用工形式 防止用人单位滥用》称：“一项调查显示，江苏无锡市的外企员工占全市企业职工总数的15.9％，但使用的劳务派遣工却占了全市劳务派遣工总数的17.7％。有的外企使用的劳务派遣工人数已大大超过企业职工人数。此外，一些地方还出现了职工劳动合同到期后被转为劳务派遣工的现象。”可见仅外企使用劳务工的比例就相当大。
[28] 《众多企业以劳务派遣方式集体规避新劳动法》，南方周末2007.12.13，记者：曹海东
[29] 同上。
[30] 《〈劳动合同法〉杜绝劳动关系“空心化合同”》，劳动2007年12月5日
[31] 张五常《灾难的先兆——三论新劳动法》（2008.1.15）
[32] 张五常《新劳动法的启示》（2008.1.22）
[33] 同上。
[34] 张五常《新劳动法的困扰》，2008年2月
[35] 见华为门户网站（之“经营业绩”与“全球运营”介绍。
[36] 《全国总工会表态“华为辞职门”有其特殊性》，人民网2007.12.6
[37] 《鹏城就业新模式：人才租赁》，《鹏城》杂志2005年3月号(总第49期)
[38] 《华为员工讲述离职经历：公司不是我们的家》，广州日2007年11月5日。
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