不要误解嫖宿幼女罪和强奸幼女罪　　

　　

宋公明　　

　　

近日关于贵州省习水县5名公职人员涉嫌嫖宿幼女一案引起了社会的广泛关注。特别对嫖宿幼女算不算强奸幼女，更是议论纷纷，争论颇多。很多人认为，构成嫖宿幼女罪，就不再构成强奸幼女罪，甚至一些业内人士和专家学者也这样认为，其实这是一个很大的误解，或者是故意曲解。　　

　　

下面试对强奸幼女罪和嫖宿幼女罪的构成及相互关系进行一些简单的分析。　　

　　

刑法第四章　侵犯公民人身权利、民主权利罪的第二百三十六条规定：　　

　　

以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
　　　　

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。　　

　　

请注意，奸淫幼女罪属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，所侵犯的是幼女的身心健康，主观方面有奸淫的故意，在客观方面必须有奸淫幼女的行为，而且只要生殖器发生接触，就构成既遂。也就是说，行为人不论是否明知被害人为幼女，幼女是否自愿，也不论是用金钱物质引诱还是使用强迫威吓手段，只要与不满十四周岁的幼女发生了生殖器官的接触，便已经触犯了法律。由于该行为的社会危害性之严重和性质之恶劣，必须予以制裁，故以强奸罪论并且从重处罚。　　

　　

　　

而嫖宿幼女罪的规定是在刑法第六章妨害社会管理秩序罪的第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的第三百六十条第二款：　　

嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。　　

　　

请注意，该项罪名属于妨害社会管理秩序罪，和强奸罪的性质不同，所侵犯的客体是是社会风气和社会公共秩序，主观方面有嫖宿的故意，客观方面有嫖宿幼女的行为，包括结识、谈价、支付、发生手淫、口淫等与此有关行为的整体过程，行为人在嫖宿主观犯意的支配下，从事了上述过程中任一环节的，都应视为嫖宿。　　

　　

很显然，虽然是嫖宿，但也不一定就发生性交行为，但是如果发生了性交行为，就是罪上加罪，既构成嫖宿幼女罪，又构成了强奸罪，应数罪并罚。不能因为是嫖宿，是给了钱的，强奸幼女罪就不成立了。否则岂不是与刑法第二百三十六条强奸罪的规定相矛盾吗？该条的规定是只要与不满十四周岁的幼女发生了生殖器官的接触就构成强奸幼女罪，而不论采用什么手段，当然也包括了嫖宿手段。如果对嫖宿幼女只追究其侵犯社会管理秩序方面的危害性，而不追究对幼女人身权利的危害性，显然是与立法原意相违背的。我国刑法中嫖娼不构成犯罪，但是无论给钱不给钱，强奸卖淫女也是犯罪。同样，嫖宿幼女本身就是犯罪，与幼女发生性交行为更是罪上加罪。这不是很简单的道理吗？如果嫖宿幼女不追究强奸罪，那么奸淫了幼女，给上几个钱不就可以获得轻判了吗？强奸幼女罪的规定还有什么意义呢？值得注意的是，刑法第三百六十条对嫖宿幼女罪规定处五年以上有期徒刑，而没有规定上限。　　

　　

对习水嫖宿幼女案，如果不依法追究其强奸罪，那么显然是对法律的故意曲解，是对犯罪的放纵。　　

　　

最后谈谈嫖幼和奸幼是否必须明知的问题。有人认为，行为人确实不知道被害人是不满14周岁的幼女，就不算犯罪。对此，最高人民检察院高检发释字[2001]3号文有如下解释：


　　行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。　　

　　

　　

这里说行为人“知道被害人是或者可能是”，说明分辨的责任在行为人。也就是说，行为人没有理由说确实不知道。法律只看行为人是否知道或者是否应当知道。明明知道就不用说了，如果应当知道你不知道，仍然不能逃脱法律的制裁。首先，无论是嫖宿还是奸淫，你干的都是坏事，这是你明知的，那么你就有责任弄清楚嫖宿或奸淫的对象是不是幼女。你没有弄清楚，无论是什么原因，都要承担法律责任。说幼女发育良好，外表很难区分，这更不是理由。因越是发育良好的幼女，越是可能引起犯罪分子的淫欲，就越是需要保护。如果“外表看不出来”成为确实不知道的理由，显然不利于对幼女的保护。　　

　　

从根本上说，刑法是保护人民的，决不允许任何有利于犯罪的放纵，决不应成为犯罪分子的保护伞。，　　

　　

2009-4-9