启蒙与反启蒙,革命与反革命
铸剑匠人眼中,剑有利钝之分;实证法学目下,法有优劣之别。江湖人选剑之时,非利剑不买,以为杀人之器,钝剑刺而不死;肉食者颁律之际,非优法不用,以为治理之道,劣法用而无效。铸剑匠人是故以铸利剑为职志;实证法学从而以立优法为己任。然江湖人可用剑亦可不用剑,剑止为武器之主流,缘何剑为先?暗器伤人为江湖所不齿,无道之时暗器大行其道,侠不能亮剑。而肉食者可行法亦可不行法,法不过治道之时尚,何以法为最?暗箱操作乃民众之最恨,无德之世暗箱大倡其德,民无从循法。剑之不同于刀枪棍棒者,必有其为百刃之君的道理:身份象征;法之不同于训令习惯者,亦有其为正义载体的缘由:公平标志。
以剑作恶,犹如焚琴煮鹤,有辱江湖斯文,可鄙可叹;以法致恶,好比附庸风雅,败坏人间规矩,可憎可悲。以剑作恶之人,手中有剑而心中无剑,剑之体为烫手山芋;以法致恶之邦,口中有法而心中无法,法之名为愚民口惠。行侠之士以仁义之剑攘除奸凶,能至剑人合一之境界;崇法之邦以有道之法科察世事,可达从心所欲之自由。江湖之武器,剑人合一最为有力,然兵刃毕竟凶事;人间之治道,从心所欲最为得体,然制裁终究难免。天下太平、海晏河清虽好,怎奈天下有贼,以剑仗义、垂法而治虽次,也算名至实归。
法的形式特征是值得肯定的。对于实证法学,我持类似于侠客对铸剑工匠那样的态度,侠客绝不会否定铸剑工匠的工作,但侠客心中的剑,仍是惩奸除恶之器,我对法的理解,断不止是关于概念与逻辑的科学。如前所喻,登山者之所以要登山,除山的存在而外,怕更是因为此人乃是登山者罢。如同山的艰险和挑战性,剑的修长和锋利性、法的明了和规范性,也是自在的。登山者认为,高山可以砥砺身心,就像侠客心中,利剑可以干掉奸佞,我辈眼里,优法可以匡正天下。在这个意义上,我们认为法治是值得追求的。当然,就像低山与丘陵难分伯仲、短剑与匕首不辨雄雌,作为治道的法,有时与习惯、命令的界限也是模糊的。但,山再低缓,与平地昭然两分,剑再短小,与飞镖云泥之别,什么是法,共识依然是可能的。
法所体现的是多元价值的取舍与整合。法的价值分析,乃至法治本身,就治道选择来说,本就是权宜之计。既是权宜之计,固然就有许多不得已的地方。最好的社会莫过于人皆尧舜、天下无贼,诚然,理性和知识的边界提醒我们群龙无首的理想状态并不现实。但说一切的价值言说都是假定和忽悠,毕竟言之太过。启蒙思潮在宗教除魅之后给各种对生活的理解大开方便之门,但如同我在那篇长文里所分析的,浅薄的自由主义者把事情弄拧了。自由主义意识形态越来越成为自由民主社会下的政治正确:然而各式各样的自然法学话语多为自娱娱人的无根之木;人都死了的后现代启蒙更开始死心塌地地游戏人生,——虽不能说此是无源之水,但却可指认其自毁长城。其实自人文思潮肇始的所谓的人本主义,从来就有两种截然不同的观点,两者之间的差别,就是现代社会的市侩、势利眼跟理想主义者之间的冲突。后者对前者百般揭发,以马克思对现代社会的拆解最为深刻,毋宁说是对先前启蒙思潮的延续;前者对后者极尽嘲讽,以《动物庄园》、《1984》最为呛人,一切道德评价和目的指引都被贴上了“忽悠”的标签。从而标榜理性的法治有时却实施着科学的反革命,而以民主自由自况的法典也能指向通往奴役之路。名实之辨便由此更进了一步,是为从橡皮图章与法律帝国的区别,走到了形式合理与实质正义的分野。
现代法治的发展脉络使我们不得不承认,法学就是法学,事功之事,权宜之计,甚至没办法捧得太高。启蒙时代哲学与法学的合谋随着资产阶级政权的建立也就宣告结束了。因为法学终究将会是保守势力,力求保存当下的一切;而以启蒙为己任的哲学的天性,乃是革命。保守的法言法语在哲学看来都不能让人信服,但是功利之必须;法学一旦激进化,功利势必受损,却也是道德的出路。启蒙后的法学家有意无意地扮演了犬儒的角色,逃避哲学的追问。法的本性使然。困境的核心就在于功利主义与道德哲学的分歧,归根到底,这是法治之正义承诺的表里不一。功利主义的背后是政治,道德哲学的根源是人生。忽悠在此间展开,强力于此处较量,权术和策略也并不鲜见,这是法治本身的不得已。哲学与政治之间,道德与功利之际,法学扮演着和事佬的角色,法学成了修辞之学。
就中国现实来说,法治话语的勃兴与深入人心,很大程度上就在于,当法学家们把现实政治贴上专制的标签,现代性语境之下的法治英雄再次占据了道德的顶峰,而法学家们也把这当作西方历史在东方的重演。事实上,当今西方法治的强势话语作为现代性自由主义意识形态中的政治正确,却在扮演着反启蒙的角色,功利主义的价值取向,表明法与政治走得太近了。长久以来法治已经在经受着来自道德哲学的质疑和批判。历史上伪道德的名声使得现实中真的道德命同井绳,法学在反思与构建抑或推广与遵循制度的勃发中,却因无视抑或反抗道德的作用而困境重重。中国的法治英雄们有意无意间掩盖了作为现代法治困境的公平与效率的两难、自由与群合的冲突。不妨说,当法学与不讲道德的经济学合谋,在刻意远离这种政治的同时,却不经意间投靠了另一种政治;在刻意离开这一条老路的同时,走上了另一条老路。良善法治的期待与承诺,使得确认与重申法学根基的道德哲学之维,实是当前法理学的当然主题。法律总须体恤人情,人生不能没有道德,法与道德脱节,内信只能转为外迫。至于法究竟要如何取舍与整合各种价值,还要看其在多大程度上体现犬儒之学的本色。
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