理想与现实的距离：　　

关于法治、民主、人权的思考　　

周玉平　　

2007年6月10日　　

　　

有关死刑和民主的争论，近期引起了广泛关注。一是是否废除死刑，或者废除腐败犯罪、经济犯罪死刑的争论。一是社会主义与民主的关系争论。废除死刑争论已经持续了几年，2007年随着最高法承诺不判处赖昌星死刑、一审判处郑筱萸死刑又形成了高潮。以著名法学教授、专家、法院系统高级官员为代表的一方，认为废除死刑是人道主义的必然要求、是世界刑法的主流和发展趋势、是国际公约的要求、也是体现我国文明程度的标志，对非人身伤害犯罪判处死刑有违刑罚的基本原理，而且实际执行的大量死刑也没有使社会治安根本好转、腐败犯罪显著减少。而以互联网上舆论为代表的一方则认为，我国当前的治安形势和腐败状况，需要保留并判处更多的死刑以惩罚和威慑犯罪，维护社会秩序和社会公众、被害人的权益。关于民主的争论，以《炎黄春秋》2007年第二期发表的《民主社会主义模式与中国前途》文章为代表的一方，主张在国家事务中广泛推行民主决策、充分反映各个利益集团和阶层的诉求、实行各级领导职务的普选、保证军队法官等国家机器的政治中立等。以官方媒体（两个月后光明日报理论版发表的《正确认识民主社会主义，坚定不移地走中国特色社会主义道路》）为代表的一方，认同民主在社会中的重要性；但对民主的内涵与外延与《炎黄春秋》有明显不同的观点；更注重如何实现人人民当家做主而不是表面的民主形式，强调党的领导、人民当家做主与依法治国的有机结合，强调群众的素质适应和民主的渐进性，探索实现民主方式的多样性——例如基层民主、党内民主、政协民主监督等。以网络“左派”文章为代表的一方，坚决反对形式主义的“精英民主”、“资本民主”，要求扭转前一时期照顾和屈从资本、精英、权贵铁三角利益的趋势，坚持从占人口大多数的工人、农民、职员群体利益出发来制定政策、法律，重大决策必须尊重社会多数的意见、必要时实行真正民主的“全民公决”，而不是传统媒体偏向精英一方的舆论。笔者就结合自身工作谈点对法治、民主、人权相互关系的认识，与大家探讨。　　

死刑存废的争论，涉及到法治的核心问题。引发公众议论的事件主要有三个：一是贪污贿赂犯罪判处死刑的数额起点越来越高、实际判决稀少；二是专家学者和法院高官废除死刑的言论和建议；三是余振东贪污4亿多美元，中国向美国承诺判刑不超过12年后才得以回国受审，以及向加拿大承诺不判处赖昌星死刑。我国现行《刑法》规定，贪污、贿赂10万元以上，情节特别严重的，处死刑并处没收财产。而在胡长清、成克杰被执行死刑后，贪污贿赂一两百万、500万、上千万、上亿都基本上没有判处死刑立即执行，引起了公众的严重质疑，网上在推测法院判处死刑的起点究竟是多少。判处死刑缓期执行的实际结果大家都知道，就是12年—22年的实际刑期。死刑对贪污贿赂犯罪、暴力犯罪有没有威慑力，从刘涌等想尽办法避免死刑就可以知道，从推测可能犯罪的人在取消死刑后的行为方式也可以想到。死刑是否人道，从“杀人偿命、欠债还钱”的社会格言中就可以看出，暴力犯罪被执行死刑的人也是认可死刑的，对被害人及其亲属、对可能受到伤害的社会公众而言是人道的。贪污贿赂等犯罪非法占有、挥霍的巨额财富，足以抵得上几十人甚至更多人毕生创造财富或毕生获得收入的总和，也是最近几年才开始执行的矿难死亡20万元/人补偿标准的很多倍，其社会危害性往往比杀死一个人大得多，所以公众赞成判处死刑。世界上废除死刑的国家不到50%；连专家们最为推崇的美国仍在判处和执行死刑，不知专家们的趋势论、文明论、公约论从何而来？废除死刑的观点置我国社会现实需要、公众意志于不顾，就引出了法治的核心问题：法律应该反映谁的意志？为谁服务？　　

在立法上，反映公众意志、适合中国实际还没有得到足够重视。现在制定法律（包括修改法律），目的还是满足管理、改革对法律条文的急需，使我国法律科学、严谨，保证法律的先进性和前瞻性，逐步与世界接轨。制定法律的主体，主要是相关执法部门（起草）和全国人大常委会（表决通过），除了少数几部法律公布草案征求过意见外，人民群众参与得很少。盲目追求科学的、前瞻的条文，适合中国的实际情况吗，能在实践中很好地执行或遵守吗？实际情况是法条越来越多，老百姓知道的、清楚的、自觉遵守的所占的比例却越来越少。在执行中随意性、选择性、变通性也是普遍现象。法律不适应现实、合法不合理的现象普遍发生。　　

一些合理不合法现象、有违社会常理的法律结果的出现，可能来自两个方面：要么是法律条文不被公众认同，要么是执法理念和执法过程不被公众认同。物权法立法过程中的争论很有代表性。从2004年修改宪法开始，一直有一股力量在推动“私有财产神圣不可侵犯”入宪、入法，到了物权法草案讨论进一步发展为“谁占有、就归谁”而不问来源是否合法、不保护物的真正所有者的权利，说是为了维护正常的、可以预见的交易秩序。老百姓所关注的腐败收入、非法致富、国有资产流失、房屋拆迁，却被告知是其他法律调整的范围，不该物权法这部调整平等主体之间关系的法律来规范。在广泛的争议，公布第五稿草案，史无前例的八次审议，中央专门发文，全国人大常委会培训代表之后，物权法在2007年全国人大上通过了。通过后的物权法，仍然存在不少争议，在重庆“最牛钉子户”事件和其他拆迁事件（例如最近的北京被拆迁户投票表决拆迁方案）受到了检验，能否满足各个利益群体对他的预期，能否得到很好平等地执行、起到定纷止争的作用还有待观察。在物权法和其他法律上的争论，可以看出公众对法律是否反映了社会大多数人的意见存在怀疑。　　

法律条文和执法与社会实际需要脱节、过于理想化，可能是现阶段法治问题的主要原因。理想化的法治、理想化的民主，就如理想化的社会——共产主义一样，应该是我们追求的最终目标，但不应该是目前需要实现的目标。不管法治还是民主，只能立足于中国现实状况，根据大多数民众的需求和意愿而不是少数学者专家官员的意志，不断改良和逐步发展，与社会其他方面的发展同步前行。这里既有主体问题，即法治、民主是反映谁的需要和意志、由谁来实施？又有价值判断问题，是现实价值、或者说我国群众的现实利益重要，还是理想价值、与国际接轨重要？例如对“双规”是否合法的争论，是注重反腐败的需要与价值，还是法治人权的价值？“双规”在形式上确实与《刑事诉讼法》不一致，一方面是党内法规与国家法律的区别，更重要在于：双规对反腐败是否起到了实效？现阶段反腐败没有双规行不行？大多数党员、老百姓是否赞同双规措施？我们制定《刑法》、《刑事诉讼法》的目的是什么？还不是为了打击犯罪、保护人民，同时保障嫌疑人的合法权益？如果不在官员廉洁要求、监督约束方面加大力度，不去完善法律堵住漏洞、加强监管和惩罚；而在对官员调查、处罚上单方面强调法治；能有效地反腐败吗？是真正的法治吗？是哪些群体在支持双规、哪些群体在反对双规？设想一下修改《刑事诉讼法》把双规写进法律条文，进行全民公决，能不能过半通过？这可是真正的民主！　　

法律的本质就是一种规则，是多数公众接受的最低约束边界，用以维护社会正常交往秩序。所以法律必须反映多数公众的意志，被多数公众所接受认可。一般形式就是议会或人大机构通过，最高形式就是全民公决。立法时公开条文进行讨论、征求意见并真正加以吸收是最好的办法之一。　　

法治与民主的结合点就在于：以民主的程序制定法律，然后用国家强制力施行法律。但民主和法治本质上都不是人类社会追求的目标，而是实现目标的方法问题、程序问题。人类社会的目标，恐怕还是《共产党宣言》说得最清楚：各尽所能、各取所需、人的自由和全面发展。　　

民主就是正确的吗？民主至少存在三方面的根本问题。一是准确地反映了选民意志，却是多数人对少数人的暴政问题。比如51％赞成、49％反对的法律或决策，施行后是否违反了那49%的人的意志？是否会侵犯那49%人的权利？如果民主决策侵犯了少部分人的权利，就合法吗？合理吗？就算超过67％赞成、少于33％反对，甚至超过95％赞成、少于5％反对，也是一样的道理。在极端的情况下，如果多数人投票赞成要结束某人、某些人或全部反对派人员的生命，倒是民主了，但合法了吗？保障了人的尊严、自由和基本权利了吗？况且，有时真理或正义可能掌握在先觉的少数人手里。二是没有准确反映选民意志的问题。代议制民主本身的固有缺陷，就是层层代理或代表异化追求本身利益而没有完全代表选民意志。而且我国现实状况是没有选民、公众表达、反映意愿的有效渠道，除了信访告状和网站论坛博客，普通老百姓的声音在哪里得到了很好地表达，得到了社会主流媒体的报道和社会、管理层的认知？媒体报道的、发表的，除了官方的表态、宣传，主要就是精英、富豪等社会强势群体的言论。三是民主的运行成本问题，如果全国、省、市、县、乡的大小事务，都要通过选民民主决定，消耗的时间、人力、费用成本根本无法承受，花费的费用与取得的效益也可能得不偿失。所以代议制民主才有存在的合理性，行政权力才不断扩张。　　

在民主、法治、人权、真理、现实需求发生冲突时怎么办？这是一个平衡的问题。法律、民主必须保障人类公认的基本人权，保障公平和正义，保护追求真理的自由。必须尊重少数人的权利和尊严。在此基础上，最大限度地保证现实的需要、按多数人的意愿办事。