西安市中级人民法院在开庭审理药家鑫案件时，向旁听公民发放量刑问卷。当这个做法引来公众的强烈质疑后，西安中院又赶紧用“系执行省高级人民法院规定”来解释，但公众依然是不依不饶。笔者昨天才看到问卷的内容，发现其中第一个问题就是征询旁听群众　　

　　

　　你认为对被告人药家鑫应当处以怎样的刑罚（大意）？　　

　　

　　笔者不禁感到崩溃。法院尚未开庭审理，更不要说已经依法认定药家鑫是否有罪，居然就已经提前征求量刑意见了！这和刑事诉讼的基本法理明显是背道而驰的呀。　　

　　

　　要考虑对被告人是否处以刑罚或者处以怎样的刑罚，有个起码的前提，那就是人民法院经过依法审理已经确定被告人有罪，否则根本就谈不上什么处刑不处刑乃至怎样来处刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条明文规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，改革开放后经过30多年的努力，未审先判或者说未审先定（罪）好不容易才成为基本的法律原则，可是本案中西安中院的这个开庭时审理前所发的问卷，却在尚未审理之时，就已经确定被告人有罪，只考虑如何量刑了！　　

　　

　　西安中院问卷中的这个问题，不但明显违反“无罪推定”的刑事诉讼基本原则，同时也违反了人民法院审理刑事案件定罪量刑的程序规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条也明确规定法院要认定被告人有罪并处以刑罚，必须是在审理程序完成之后而不是之前　　

　　

　　在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：　　

　　

　　（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；　　

　　

　　……　　

　　

　　有罪判决是处以刑罚的前提，它只能产生于“被告人最后陈述后”即庭审程序完成之后，在此之前从法律上讲被告人仍然是“无罪之身”，对其处以刑罚还无从谈起。西安中院开庭前发放的问卷中直接征询量刑意见，其实是未开庭就已经向社会宣布被告人确实有罪了！　　

　　

　　这实在是一个相当低级的错误，也是整个量刑意见最大的败笔，更是贯彻刑事诉讼基本原则上的一球典型的“乌龙”！但笔者实在不愿相信堂堂的中级人民法院在高度重视极其谨慎的情况下还能犯这种错误，所以最后还是寄托一线希望，但愿西安中院的这个问卷中还有一个必不可少的“如果”　　

　　

　　如果被告人被控的故意杀人罪成立……　　

　　

　　如果这个“如果”真的是被媒体给“此处省略”了，则笔者这篇博文当然是在大战风车。